Cette interprétation du courtage stipulé dans

un contrat direct n’a pas toujours prévalu devant nos tribunaux. On trouve sans doute quelques décisions

(1) PÉTELLAT : Les faux marchés 4 terme (1912), page 156.

ayant admis que l'intermédiaire qui perçoit un courtage est un mandataire (1); mais dans son ensemble la jurisprudence est plutôt d’un avis nettement contraire : il est admis que le contre-partiste peut prélever une commission sans modifier le caractère du marché. Pour motiver cette intezprétation, la Jurisprudence décide généralement que le courtage « peut être considéré comme la rémunération de risques qu’assume le banquier en prenant les opérations de son client (2) ». Animés d’un esprit vraiment libéral, nos tribunaux vont quelquefois beaucoup plus loin et décident que les courtages ne sont pas incompatibles avec la qualité de contre-partiste, car ils constituent des bonifications pour frais généraux : ils jugent ainsi même dans le cas où le contrat direct ne contient pas fa mention expresse de bonifications. I n’est donc souvent tenu aucun compte du terme employé.

Cette solution est évidemment très favorable aux contre-partistes qui, dans tous les cas sont assurés de toucher une rémunération, elle n’en est pas moins

regrettable, car elle accentue profondément et sans

inotif l'inégalité — si souvent prouvée de la situation entre le courtier et son client. Rationnellement un commissionnaire contre-partiste ne devrait pas pouvoir « s'assurer » contre les aléas des opérations

qu’il contracte directement avec ses clients, car ceux-

(1) Trib. com. Seine, 3 mars 1900. Dr. fin. 01 p. 25. — 12 novembre 1900, ibid. 01, p. 126. — Lyon, 29 fév. 1908. Gaz. Pal. 22 mai 1908. — Dijon, 3 avril 1911, Gaz. tribunaux, 5 août 1911 el Monit. jur. Lyon, 21 juillet 1911. — Paris, 22 mars 1905, Dr: fin. 05 p. 147. — Com. Seine, 31 oct. 1890, ibid. 91, p. 58.

(2) Douai 11 mai 1912. Droit fin. 1912, p. 420.

ci courent, tout autant ct plus que lui encore, les risques inhérents à la situation. Il semblerait plus logique de reconnaître qu’en prenant les opérations pour son compte, tout contre-partiste doit également gar-

der pour lui les chances bonnes ou mauvaises.

127. — On devrait pareillement décider que la couverture qui est de droit de la part d’un intermédiaire, ne se conçoit pas de la part d’un contre-partiste, qui doit garder pour lui tous les résultats des opérations avec les risques qu’elles comportent. Il n’en est pourtant rien et selon la jurisprudence, les couvertures comme les courtages, peuvent être valablement exigés en matière de contrat direct, du moment que la convention contient à ce sujet une stipulation expresse.

Aïnsi dans l'opinion de la jurisprudence, la stipulation expresse des courtages ou des couvertures permet de conclure que les parties ont été pleinement d'accord sur la nature du contrat et qu’elles ne pourront jamais se prévaloir du caractère ambigu des conventions. Mais on s’est demandé si en l’absence de stipulation expresse, la référence aux règlements et aux usages de la Bourse pouvait permettre à un banquier contre-partiste de réclamer aussi bien ces cour-

tages que le dépôt des couvertures.

128. — La Référence aux réglements et aux usages de la Bourse. — Cette question qui a trouvé écho devant nos tribunaux et qui a d’ailleurs une portée pratique plus étendue, peut se formuler de la manière suivante. Peut-on dans une convention de contrat di-

rect insérer une clause d’après laquelle les parties entendent soumettre leurs transactions aux règlements et aux usages de la bourse ? (1). Cette stipulation n’est naturellement pas insérée dans les conventions sans motifs : elle permet aux contre-partistes d’opérer moyennant de nombreux avantages. En plus des courtages et des couvertures qu’ils pourront réclamer, ils bénéficieront grâce à cette clause des usages de la Bourse concernant les liquidations, les règlements et le droit d'exécution. Mais il ne suffit pas de montrer qu’en agissant ainsi les banquiers ou les commissionnaires en marchandises se procurent de nombreux avantages, il faut encore et surtout rechercher s’il y a comptabilité entre les règlements ou usages de la Bourse et la convention de contrat direct.

129. — Pour solutionner une pareille question, il est nécessaire de poser très nettement le caractère des règlements et usages de la Bourse. On peut à ce sujet classer d’une manière générale les valeurs en deux catégories selon qu’elles sont inscrites à l’une des cotes du marché officiel ou du marché en banque ou selon qu’elles font partie du marché libre. Pour ces derniè-

(1) Les formules employées sont naturellement très variées: en matière de contrat direct sur valeurs mobilières, on trouve des mentions ainsi libellées: « Toutes ces opérations impliquent adhésion aux usages du marché de Paris. » — «il va sans dire que les courtages qui deviennent ainsi des frais accessoires d'opérations sont dus sur les opérations faites par contrat direct comme sur les autres, mais que vous pourrez toujours lever ou livrer telle quantité de titres qu'il vous plaira et qu’en tous points les conditions de nos opérations sont celles des opérations faites en Bourse de Paris. »

res le mode de négociation à employer est absolument libre. Les acheteurs et les vendeurs de valeurs qui ne sont inscrites ni au parquet, ni en banque, peuvent avoir recours à un moyen de transaction quelconque : ils peuvent employer les modes de droit commun ou sen rapporter aux usages généraux de la Bourse. Le principe de la liberté des conventions ne reçoit sur ce

point aucune restriction.

1430. — Mais il en est autrement pour les valeurs inscrites soit au marché officiel, soit au marché en banque, dont la négociation ne saurait être libré pour cette seule raison qu'il existe des lois et des règlements limitant la liberté contractuelle. Il faut dire à ce sujet qu'aux lois et aux décrets qui régissent le marché financier et plus spécialement le marché officiel, il convient d'ajouter les règlements établis soit par les agents de change, soit par les banquiers coulissiers. Ces diverses dispositions auxquelles il faut encore joindre les usages de la Bourse constituent un ensemble de règles nécessaires pour assurer la célérité et la sincérité des transactions. Elles s'imposent non seulement aux divers professionnels régulièrement institués, mais encore à tous ceux qui ont recours à eux. Pour ceux-ci, la question ne se pose pas de savoir si les règlements leur étaient ou non connus : même ignorés, ils s'imposent aux spéculateurs qui ne sauraient d’ailleurs s’en plaindre, car les dispositions réglementant le marché financier sont faites autant dans l'intérêt des intermédiaires que dans l'intérêt de leurs clients et sont destinées à établir les modes d’exécution à adopter, les époques de liquidation et en gé-

néral toutes les mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement normal du marché financier. Quant aux intermédiaires, s’ils perdent à cette réglementation beaucoup de leur liberté, ils y gagnent par contre d’offrir au public des garanties sérieuses, résidant

particulièrement dans leur grande solvabilité.

131. — D'ailleurs, si les règlements et les usages de la Bourse concernent les intermédiaires, soit dans leurs rapports entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients, ils ne sauraient toutefois comporter un champ d'application plus large. Il ne faut pas oublier en effet que nous sommes en présence de dispositions spéciales, qui n’ont leur raison d’être que pratiquées à la Bourse parce qu’elles ne se justifient qu’à raison du caractère même des négociations traitées en ce milieu. Exerçant sur le crédit public des influences véritables, les marchés de Bourse doivent pouvoir fonctionner sans rencontrer d'obstacles : en particulier tant par leur caractère international que par leur nature spéculative, ils motivent nécessairement l’emploi des règlements et d’usages destinés à établir l’organisation du marché financier sur des bases solides. On conçoit facilement que pour instituer des mesures destinées à sauvegarder le crédit public, il a fallu recourir à des principes autres que ceux du droit civil: et c'est ainsi que quelle que soit leur nature, qu’ils aient une origine législative ou purement corporative, les règlements et les usages de Bourse revêtent un caractère nettement dérogatoire au droit commun. Nous ne saurions trop le répéter : ce caractère exorbi-

tant du droit commun trouve aisément sa justification

dans la nature des transactions ou mieux dans le mécanisme même des opérations telles qu’elles se pratiquent à la Bourse.

132. — Comment dès lors supposer que des règlements et des usages qui empruntent au milieu si spécial de la Bourse un caractère nettement particulier, soient susceptibles de recevoir une interprétation extensive ? Il paraît au contraire plus conforme à l’esprit général de notre droit de soutenir qu’étant dérogatoire au droit commun, de telles dispositions, de sources variées, ne sauraient s’appliquer à des situations autres que celles qui les ont motivées. On ne saurait impunément se référer dans une convention aux conditions et aux usages d’un marché quand on se met délibérément en marge de ce marché. Il est manifestement impossible de vouloir soumettre des contrats, qui par leur essence sont exclusifs de toute intervention d’un mandataire, à des règlements qui, au contraire, ne concernent uniquement que des intermédiaires, soit dans leurs relations entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients. L'histoire de la Bourse montre que le principe de l'entremise a été de bonne heure trop profondément institué comme une base fondamentale de notre marché financier pour qu'on puisse étendre les règlements et les usages, qui gouvernent ce marché, à des contrats qui sont à priort

et par essence exclusifs de tout mandat.

133. — Ce n’est pas seulement la qualité de contrepartiste prise par le banquier, qui nous permet de soutenir que le contrat direct ne peut se réclamer des

règlements et des usages de la Bourse. L’extension des règles auxquelles sont soumis tous ceux qui font fonction d’intermédiaires est encore impossible à concevoir à d’autres points de vue. S'il est vrai que dès la plus baute antiquité, les foires furent les instruments utiles pour l'échange des marchandises et des denrées de première nécessité, il faut reconnaître qu’elles devinrent encore bien davantage nécessaires du jour où les sources de la richesse se trouvèrent subitement accrues par l’existence de titres essentiellement négociables, véritables éléments de propriété mobilisée. Par leur diffusion naturellement faciles, les valeurs mobilières eurent une répercussion considérable dans la répartition des richesses et nécessitèrent pour la facilité des négociations la création de marchés de plus en plus nombreux. Si de tous temps pour assurer le fonctionnement des foires, il a été nécessaire de les créer en des points déterminés et à des époques fixes, cette organisation s’est imposée plus impérieusement encore lorsque les marchés se multiplièrent à travers le monde. En raison de leur caractère désormais international, il fut plus que jamais indispensable d’instituer à la base de tout marché financier ce qu'on a si heureusement appelé le principe de l’unité de temps et de lieu.

134. — Il devint en effet nécessaire d'établir à des intervalles réguliers des lieux de réunion où pourraient s'effectuer au même instant l'échange des transactions à travers les divers points du globe. Ces nouvelles foires plus spécialement appelées bourses, furent gouvernées par des règlements et des usages auxquels

furent soumis tous ceux qui s’y rencontraient pour procéder aux négociations commerciales; mais ces règlements et ces usages ne s’imposaient que dans la mesure où les négociations avaient lieu sur le marché officiellement institué et aux époques obligatoirement établies. De cette restriction, il résulte en particulier qu’exception faite des ventes directes, qui d’après l’interprétation de la jurisprudence doivent être regardées plutôt comme des échanges que comme des ventes, toutes les négociations et spécialement les négociations à terme qui s'effectuent en dehors du marché ne peuvent bénéficier de la réglementation établie pour les seules transactions s’effectuant sur ce marché même.

L’exclusion de tout mandataire et la réalisation hors bourse de marchés ne sont pas les seules raisons pour lesquelles il y a impossibilité absolue de se référer dans un contrat direct aux règlements et aux usages de la Bourse. L’exécution même du marché telle qu'elle fonctionne entre cocontractants directs

fournit une autre preuve de cette incompatibilité.

135. — Etant posée ce que nous appellerions volontiers l’organisation extérieure de tout marché de Bourse — organisation qui suppose l’existence d’intermédiaires et sa réalisation en bourse aux époques réglementairement établies — il convient désormais d’insister sur un élément qui, inhérent à la nature même du marché à terme, donne à celui-ci un caractère nettement dérogatoire au droit commun.

Dans le contrat de vente, tel qu’il est prévu par le Code civil, il est toujours possible de fixer pour la

livraison de la chose un terme plus ou moins éloigné; dès que l'échéance établie est arrivée, l’une des obligations ne pourra s’exécuter à défaut de l’autre, ainsi qu’il résulte de notre conception du contrat synallagmatique. Si pour une raison quelconque l’un des contractants n’exécute pas son obligation, le cocontractant sera libéré de la sienne et le contrat purement et simplement résolu avec la possibilité toutefois pour celle des deux parties qui était en mesure de s’exécuter d’obtenir des dommages-intérêts : Ce résultat ne sera d’ailleurs atteint que si la preuve est faite d’une faute incombant à celui des deux contractants qui n’a pu s’exécuter. Pour éviter la résolution du

contrat, les parties peuvent proroger l’échéance.

136. —— Mais ces principes ne s'appliquent pas en matière de Bourse ; où l’on se heurte à une impossibilité absolue de les observer. La raison en est simple èt se trouve fournie par l'exposé du mécanisme économique de toute négociation en Bourse. Dans tout marché à terme, conclu selon les règlements et les usages de la Bourse, les parties assument dès l’origine les qualités respectives de vendeur et d’acheteur avec les obligations qui leur sont inhérentes.

Aussi à l'échéance, les parties devront procéder selon les cas à des levées ou à des livraisons de titres. À défaut d'exécuter le marché, les intermédiaires se verront dans la nécessité d'opérer une exécution forcée : à l’égard des vendeurs ils procéderont à des rachats et à l'égard des acheteurs à des reventes au comptant des titres remis par la contre-partie. On a

sans doute pu dire qu’il n’y avait là que l'application

de la condition résolutoire inhérente à tout contrat synallagmatique dans le sens de l'article 1184. Mais cette disposition est elle-même basée sur un autre motif.

tre deux contractants, il serait inutile de procéder à

Si les marchés avaient lieu uniquement en-

un rachat ou à une revente. Ce serait là sans doute un moyen d'exécuter le contrat, mais non le seul. Les parties pourraient plus simplement résoudre le contrat avec le paiement possible d’une indemnité au cas où l’une d'elles s’est mise par sa faute dans l’impossibilité de remplir son obligation. Mais les marchés à terme étant conclus selon les règlements et usages de la Bourse grâce au concours d’intermédiaires, ils re peuvent pas en réalité s’exécuter de diverses manières. Les parties n’ont qu’un moyen d’exécuter le marché et ce moyen réside uniquement dans la levée ou la livraison des titres; si elles ne procèdent pas à un pareil règlement, leurs mandataires l’effectueront à leur place. Le mandataire d’un vendeur à découvert, qui ne livre pas les titres à l'échéance sera nécessairement contraint de procéder à un rachat des mêmes Gtres pour pouvoir lors de la liquidation centrale, en cffectuer la livraison au mandataire de l'acheteur visà-vis duquel il est personnellement responsable de l'exécution du marché.

La situation est exactement la même vis-à-vis d’un spéculateur à la hausse. Tout acheteur qui a passé un ordre à un intermédiaire du marché doit, à moins de se faire reporter, lever les titres à l'échéance; si pour une raison quelconque, il est dans l’impossibilité

de satisfaire à cette obligation, il se verra dans la nécessité de subir à ses risques et périls la revente des mêmes titres effectuée par son mandataire. À la liquidation, tout intermédiaire a en effet une option : il peut ou lever les titres de ses propres deniers où procéder à leur revente. II sera rare qu’il prenne Île premier parti, car si un intermédiaire, ayant des doutes sur la solvabilité de son client, a refusé de le reporter, il consentira moins encore à courir un risque plus considérable en levant des titres. Il aura donc le plus souvent recours au second procédé : il revendra les titres à l’un de ses confrères. Lors de la liquidation centrale, le mandataire de l'acheteur n’aura pas besoin de prendre livraison des titres que doit tenir à sa disposition le mandataire du vendeur primitif pour les remettre par suite de la reventé effectuée à l’intermédiaire qui s’est porté acheteur pour le compte de l'un de ses clients. Par suite du jeu tout naturel des compensations, la livraison des titres s’opérera entre le mandataire du vendeur primitif et celui du dernier

acheteur.

138. — Le mécanisme des marchés à terme aboutit toujours au même résultat quelque considérable que soit le nombre des négociations s’effectuant entre deux Hquidations. L'existence au cours d’une liquidation de plusieurs marchés différentiels n'empêche pas que toutes les transactions doivent nécessairement aboutir à des levées ou des livraisons de titres. Cette idée fondamentale sur laquelle la doctrine a insisté avec beaucoup de raison, a maintes fois été prise en consi-

dération par les tribunaux. On la résume dans ce principe que tout marché à terme comporte l’exécuton obligatoire effective des engagements qui en résultent. On ne saurait soutenir, pour contester ce principe, que les spéculateurs peuvent avant l'échéance liquider leurs positions par le paiement de simples différences, en faisant exécuter par leurs mandataires les contre-opérations de leurs ordres d'achat ou de vente. En réalité quand même un spéculateur résoud le marché d’une manière simplement différentielle, il n'en satisfait pas moins au principe de lexécution obligatoire; et la meilleure preuve en est que sil n’a pas résolu le contrat avant la liquidation par une contre-opération, il se verra obligé de subir le rachat ou la revente effectuée par son mandataire qui a, dès le début, garanti sur le marché l'exécution du contrat.

Quand les opérations se traitent uniquement par de simples différences, elles semblent ne pas recevoir d'exécution effective; mais ce ne sont là que des apparences. En fait, l'obligation de lever ou de livrer les titres imposée à chaque spéculateur reçoit son exécution dès que le contrat a été conclu sur le marché grâce au concours des intermédiaires. Il peut arriver qu'avant l'échéance, cette obligation de lever ou de livrer devienne sans objet, parce que le marché s’est résolu en une simple différence; mais il n’en est pas moins vrai que l'obligation a pris naissance. L'absence de livraison ou le défaut de paiement du prix n’enlevent nullement au marché à terme son caractère sérieux : il convient seulement de remarquer que les obligations primitives consistant dans la levée ou dans

la livraison des titres ont pu se transformer en un simple paiement différentiel, soit par novation, soit

mieux encore par compensation ou confusion.

139. — On ne saurait donc trouver dans la fréquence d’une liquidation à une autre de nombreux marchés différentiels la preuve d’une exception au principe de l'exécution obligatoire effective. On ne saurait, pour nier ce principe fondamental, soutenir que lors de la liquidation toutes les opérations se soldent finalement dans l'exécution d’un seul achat et d’une seule vente, alors qu’en fait il se sera toujours dans l'intervalle produit de multiples négociations, qui auront été liquidées par le paiement de simples différences. En réalité, même dans ce cas, les opérations différentielles ont reçu leur exécution effective: si, à l’occasion de chacune d’elles il n’est pas procédé à une livraison des titres et à un paiement en espèces, c’est qu'il s’est opéré entre toutes, par suite de contre-opérations, des compensations nécessaires. La liquidation centrale qui s'opère entre les intermédiaires aussi bien au marché officiel qu'au marché en banque, met bien en relief ce jeu normal des compensations : celles-ci au lieu d’être la preuve de la résolution des obligations, nées à loccasion de chaque marché à terme, sont au contraire la manifestation la plus établie de leur exécution effective. Oserait-on soutenir qu'une opération à terme contrevient à ce principe parce qu’elle s’est soldée uniquement par une différence et non par une livraison de titres contre paiement en espèces ? En raisonnant ainsi on laisserait

supposer que le paiement est le seul mode d’extinclion des obligations; or il en existe d’autres et parmi

eux figure précisément la compensation.

140. — Le principe de l'exécution obligatoire effective est donc indispensable pour procurer la sincérité nécessaire aux transactions qui s’opèrent sur le marché financier. Seuls les marchés à terme pratiqués en Bourse, grâce au concours des intermédiaires, obéissent à ce principe fondamental sans lequel ils ne sauraient avoir de caractère sérieux. C’est cette notion essentielle, déjà consacrée par le parère de 1824 (1), qui est tout entière passée dans la loi de 1885, ainsi que le prouve nettement cet extrait du rapport de

(1) Nous banquiers, négociants, commerçants et capitalistes soussignés, certifions :

1° Que la formule d’engagsement énoncée ci-dessus est la seule en usage pour les opérations faites à la Bourse, sous la désignation de marchés fermes ou opérations à terme;

2° Que, dans toutes ces opérations, sans en excepter une, le vendeur seul accorde terme à l’acheteur et que celui-ci peut se faire livrer les effets par lui achetés à sa première réquisition;

3° Que les marchés dont il s’agit se liquident par la livraison des effets vendus, soit qu’ils existent dans les mains du vendeur au moment où la livraison est exigée par l’acheteur, soit que le vendeur les fasse acheter pour en opérer la livraison;

4° Que dans tous les cas, il y a toujours, d’un côté, l’achat d’une chose qui doit être payée, et, de l’autre, la vente d’une chose qui doit être livrée, ce qui ne permet pas d’envisager ces sortes d’opérations comme des paris sur les cours des effets publics; :

FE Gr

VHLLIAUD

M. Naquet à la Chambre des députés (1). « On appelle « marché à terme, dit le rapporteur, celui par lequel « un vendeur et un acheteur s'engagent réciproque- « ment l’un à livrer certaines valeurs à une date dé- « terminée, l’autre à en prendre livraison... Quand ils « (les marchés à terme) sont fermes, le vendeur est « tenu quoiqu'il advienne et à moins qu'il ne trouve « une personne qui veuille se substituer à ses propres « obligations, insistons sur ce point, à fournir dans « le délai voulu les marchandises ou les titres ven- « dus. »

Nous devons conclure de cette déclaration qu’un marché à terme est toujours régi à la Bourse par des règles dérogatoires au droit commun et qu’en particulier il n’est pas susceptible de résiliation ou de prorogation. Il n’y a pour le liquider qu’un seul moyen : la livraison et le paiement. Aussi pouvons-nous dire que les parties ne sauraient se réclamer des usages et des règlements de la Bourse toutes les fois qu’elles adhèrent à un contrat qui n’est pas susceptible de s’exé-

cuter d’une manière obligatoire et effective.

441. — Nous croyons avoir suffisamment insisté sur ce caractère essentiel des marchés à terme pour conclure sur ce point qu’il y a une véritable impossibilité à adhérer dans un contrat direct par une clause expresse aux règlements et aux usages de la Bourse, quand d'autre part les contractants ne peuvent recourir à l'exécution obligatoire effective de leurs engage-

(4) Rapp. à la Chambre, Bulletin annexe n° 1196. Procèsverbal de la séance du 20 juillet 1882, p. 21.

ments, telle qu’elle se trouve imposée par ces mêmes règlements et ces mêmes usages.

Est-il vraiment possible, en effet, dans une convention de contrat direct de se soumettre au principe de l'exécution obligatoire effective ? Nous ne le croyons pas et pour le prouver nous allons examiner quelquesunes des clauses généralement insérées dans ces sortes de convention.

142. — Nous n'insisterons naturellement pas sur une stipulation libellée de la manière suivante: « Tous « les achats et les ventes, au comptant comme à terme, « de toutes valeurs de bourse cotées ou non cotées « seront traitées directement entre eux, aux condi- « tions du tarif ci-contre de couvertures et de com- « missions et à l'exclusion de tous mandataires offi- « Ciels ou autres, et les comptes résultant de ces opé- « rations seront réglés au moyen de simples diffé- « rences. » Une telle formule se condamne d’ellemême. En ne prévoyant uniquement comme mode d'exécution des marchés que le seul règlement différentiel, les parties se trouvent en fait adhérer à une convention de jeu. Si tout marché à terme constitue un marché sérieux, c’est au moins à la condition que ie règlement par simples différences ne soit prévu qu’à titre de possibilité. En d’autres termes, il y a à la base de tout marché à terme un contrat de vente comportant nécessairement l'obligation réciproque de payer et de livrer. Si au cas de règlement différentiel, les obligations de livrer et de payer semblent ne pas avoir reçu une exécution effective, c’est qu’elles se sont trouvées compensées par les contre-opérations

132 CHAPITRE IIL

effectuées par chaque acheteur et chaque vendeur. Il n’en est plus de même dans les conventions contenant la clause que nous avons relatée : en stipulant que les comptes résultant des opérations seront réglés au moyen de simples différences, les parties ont envisagé comme mode d'exécution du contrat uniquement le règlement différentiel et ont écarté du même coup toute obligation de livrer et de payer. Quelle est donc au fond la vraie nature d’un contrat dans lequel le vendeur n’est pas tenu de livrer tandis que l'acheteur ne peut être contraint de payer le prix réel ? En réalité une telle convention est indüment qualifiée par les parties d’achat ou de vente : elle constitue uniquement une opération de jeu sur les fluctuations de Cours.

Il est de plus en plus rare que les banquiers contrepartistes ne prévoient dans leurs formules que le règlement différentiel. Instruits de plus en plus par les décisions fréquemment rendues par nos tribunaux, ils ont redouté l'accueil défavorable qui pourrait être fait à la clause susdite. Aussi depuis quelques années déjà, nous trouvons des conventions que nous qualifierions volontiers de « plus savantes ». Etant donné que le marché à terme se distingue essentiellement du simple jeu par le caractère d’exécution obligatoire effective inhérente aux engagements pris par les parties, il fallait pour les spécialistes du contrat direct enlever aux cocontractants toute velléité d’opposer l’exception de jeu, en prétextant du caractère purement différentiel du contrat. Pour parvenir à ce résultat, il leur a paru nécessaire. mais suffisant d'insérer une clause

relative à la levée ou la livraison possibles des titres :

DS

ils se trouvaient bénéficier ainsi de la présomption de validité attachée par la loi de 1885 à tout marché à terme en même temps qu'ils se conformaient aux règlements et aux usages de la Bourse auxquels les parties, par la signature du contrat direct, entendent adhérer. Leur but a-t-il été atteint ? Nous croyons que nous pourrons répondre négativement après avoir examiné diverses stipulations (1).

143. —— Nous trouvons dans les recucils de jurisprudence une clause qui a été fréquemment soumise à l'examen des tribunaux. Elle est généralement formulée en ces termes : « Etant donné les avantages que « vous me garantissez, je préfère que mes opérations « sotent faites exclusivement entre nous et par contrat « direct sous cette réserve cependant qu’elles seront « en tous points régies par les usages du marché de « Paris, notamment en ce qui concerne les courtages « et les paiements qui se feront à Paris. Il est entendu « que mes opéralions ne constitueront pas un jeu; je « me réserve donc le droit de les lerminer par des le-

« vées ou livraisons de titres. »

144. — Cette formule nous suggère diverses critiques. Le banquier nous semble d’abord avoir eu comme le pressentiment que la référence aux usages

(1) L’ordre dans lequel nous examinons ces diverses stipulations est à peu près l’ordre chronologique. La raison en est simple. Les diverses décisions rendues par les tribunaux ont constitué de salutaires leçons dont les banquiers contrepartistes se sont promis de profiter en modifiant peu à peu les libellés de leurs formules.

du marché de Paris pouvait être équivoque. N’y avaitil pas là une clause incompatible avec la stipulation principale de contrat direct insérée dès le début de la convention? Le contre-partiste paraît bien s'être rendu compte de cet élément contradictoire ; aussi a-t-il eu soin de stipuler que les opérations auraient lieu par contrat direct « sous cette réserve cependant que. etc. ». Cette situation peut en langage courant se traduire de la manière suivante : les opérations auront lieu par contrat direct et comporteront l'adhésion aux usages du marché de Paris étant sous-entendu que par lui-même le contrat direct est en dehors des règlements et des usages de ce marché. Etablir une convention étrangère par sa nature et son mécanisme aux usages de la Bourse et se référer pourtant à ces mêmes usages, c’est évidemment adopter une attitude contradictoire.

Après avoir réuni ces deux éléments incompatibles, usages de la Bourse et contrat direct, le banquier contre-partiste a inséré dans la formule cette clause étrange : « Il est entendu que mes opérations ne conslilueront pas un jeu ». Cette stipulation est, comme l'adhésion aux usages du marché de Paris, visiblement faite pour faire bénéficier le contrat direct de la présomption de validité établie par la loi de 1885 pour tout marché à terme réel et sérieux. Depuis un arrêt de la Cour de Paris (1), la jurisprudence se montre très sceptique au sujet de la portée juridique d’une

(1) Paris (9°), 8 déc. 1909, Droit financier 1910, 289 et dans Journ. trib. de com. 10.477 et Gaz. Pal. 10.1, table 163.

Dans le même sens, Trib. com. Seine, 13 avril 1910, Gazette du Palais, janvier 1911, p. 33.

pareille clause : elle a en particulier constaté qu’ «un « intermédiaire ne fail jamais signer par le donneur « d'ordres une stipulation déclarant que l'opération « faite ne constilue pas un jeu » et qu'il s’ensuivait « que cette stipulation frappe de suspicion la conven- « tion de contrat direct ». L'arrêt ajoute: « Considérant que si X.. l'avait fait insérer dans cette convention c'est parce que, dans sa pensée, les opérations auraient pu être envisagées comme un simple jeu; que si, en l'absence de la dite stipulation, les opérations devaient revêtir ce caractère, il est de toute évidence que la déclaration ainsi faite ne pouvait suffire pour le mo-

difier.… »

145. — Que dire enfin de la clause « je me réserve « donc le droit de terminer les opérations par des « levées ou livraisons de titres » ? Une pareille stipulation est loin d’obéir au principe de l’exéeution obligatoire effective que nous avons précédemment analysé. Tout marché à terme, répétons-nous encore, n'est réel et sérieux qu'autant qu’il satisfait à ce principe. En effet, le marché à terme doit obéir aux conditions essentielles de tout contrat de vente ; il doit de plus s’exécuter effectivement car — et c’est une dérogation au droit commun — il n’est susceptible ni de résiliation ni de prorogation.

Or la formule que nous analysons ne répond pas au but poursuivi par le législateur. La référence aux usages du Marché de Paris ne saurait être invoquée pour prouver que les parties ont pris l'engagement d'exécuter effectivement leurs marchés. En réalité, en

stipulant que les opérations seront régies par les usa-

136 CHAPITRE JII

ses du marché de Paris, les contractants ont voulu donner à la convention l’apparence d’un marché à terme. Or, il ne suffit pas, ainsi que l’établit le jugement du Tribunal de commerce de la Seine du 13 avril 1910 (1), que l’opération revête l’apparence d’un marché de Bourse et qu’elle n’ait que le nom du marché à terme, il faut de plus qu’elle en ait le carac-

tère.

146. — La réserve stipulée au profit d’un acheteur ou d’un vendeur de lever ou de livrer des titres, si bon lui semble, ne nous semble pas pouvoir donner à: la convention le caractère du marché à terme. Une pareille réserve prouve suffisamment que celui des contractants au profit duquel elle a été stipulée n’est pas tenu « obligatoirement » d'exécuter le marché.

Pour se rendre compte de la valeur juridique d’une pareille convention, il suffit de supposer pour un instant qu’elle a été conclue avec un intermédiaire de Bourse, un banquier coulissier par exemple. Imaginons donc qu’un client d’un banquier inscrit à la feuille ait effectué divers achats de valeurs : Si avant l'échéance il n’a pas compensé ses opérations par d’autres contre-opérations, il se verra — à moins d’être reporté — dans la nécessité de lever les titres. S’il ne satisfait pas à cette obligation, le banquier coulissier responsable vis-à-vis de ses confrères de l’exécution réelle du marché sera obligé de la remplir à sa place en procédant en l'espèce à une revente. Toujours estil qu’il y aura eu exécution effective.

(1) Précédemment cité page 134 en note.

Or soutiendrait-on qu’il en serait de même si le client en question avait passé avec son mandataire un contrat en vertu duquel il se réservait le droit de terminer les opérations par des levées ou des livraisons de titres? Nous en doutons. Par quel moyen de contrainte le banquier pourrait-il en effet « obliger » son client à s'exécuter puisque celui-ci n'avait fait de la livraison des titres qu’une simple faculté ?

Un pareil raisonnement s'applique entièrement à notre convention de contrat direct et montre combien nos banquiers contre-partistes méconnaissent le principe de l’exécution obligatoire effective et par-dessus tout les éléments essentiels du contrat de vente. Reconnaître à un seul des contractants le droit de procéder selon les cas à des levées ou à des livraisons de titres, c’est enlever du même coup à la partie adverse toute possibilité de contraindre le bénéficiaire de ce droit à exécuter l'obligation de livrer ou de lever inséparable de tout contrat de vente légalement formé. Une pareille conclusion s'impose du moment que le banquier ne peut ni exiger, ni imposer la livraison des titres, et que l’exécution effective reste subordonnée à

la volonté d’un seul des contractants.

147. — On en vient ainsi à conclure que ces opérations par contrat direct ne comportant pas la faculté réelle de lever ou de livrer ne sauraient avoir aucune valeur juridique. On pourrait d’ailleurs tout aussi bien arriver à la même conclusion en soutenant comme le

fait un auteur (1) très compétent en cette matière, que

(1) DE CÉNAC, op. cit. page 259.

la réserve de terminer les opérations par des levées ou des livraisons constitue tout au moins une condition purement protestative « car elle fait dépendre l'exécution effective du contrat de la volonté seule de l’un des contractants ». La conséquence de cette conception paraît encore dans ce cas résider dans la nullité du contrat.

Quel que soit le parti que l’on prenne, le résultat semble bien toujours le même. Dans tous les cas, la formule susdite paraît dépourvue de toute valeur juridique et, après analyse, il semble finalement vrai de dire que le marché à terme ainsi formulé est dès le début purement différentiel, et qu’il ne saurait après coup se transformer en un contrat de vente sérieux, puisqu'il ne prévoit que la faculté — d’ailleurs purement unilatérale — de lever ou de livrer.

148. — Nous croyons que l’on peut également repousser toute convention contenant une clause en vertu de laquelle les parties peuvent lever ou livrer quantité de titres qu’il leur plaira. Une pareille stipulation ne satisfait pas plus que la précédente au principe de l’exécution obligatoire effective inhérent à tout marché à terme. On ne saurait donner à un contrat un caractère plus nettement potestatif. Non seulement, les parties n’assument pas l’obligation initiale d'exécuter le marché, mais, même dans la mesure où elles se déterminent à donner à l’obligation son effet juridique, elles peuvent finalement en conformité de cette clause n’exécuter le contrat que partiellement.

Une pareille manière d’exécuter le marché est très éloignée de celle prévue par les règlements et les

usages de la Bourse, d’après lesquels tout spéculateur qui s’est porté acheteur ou vendeur de vingt-cinq ou de cinquante titres doit procéder à des levées ou dans les livraisons effectuées dans les mêmes proportions, et non pas en quantités qu'il lui plaît. La convention que nous analysons n’est done pas conforme aux règlements et aux usages de la Bourse auxquels les banquiers contre-partistes prétendent toujours se référer dans leurs formules. Elle ne prévoit qu’une exécution partielle et facultative du marché. Il n’est même pas possible de la justifier d’après les principes du droit commun ; Car dans tout contrat de vente, l’acheteur qui ne donnerait à son obligation qu'un effet partiel pourrait s’exposer dans la mesure où il ne s'exécute pas à des dommages-intérêts.

On objecterait vainement qu’un spéculateur peut toujours lever ou livrer tout ou partie des titres, objet de sa spéculation. En effet, il ne faudrait pas croire qu’en levant seulement vingt-cinq titres d’une même valeur sur cinquante, un spéculateur a satisfait à l’exécution effective du marché. En réalité, à l'égard des autres vingt-cinq titres non levés, l'intermédiaire procèdera à une revente à moins qu'il ne reporte la position de son client : dans tous les cas l’obligation d’exécuter le marché sera intégralement rempli. Il n’en est plus de même pour le client de la maison de contrepartie : celui-ci peut ne lever qu’un ou deux titres sur une masse plus considérable et du même coup il se trouvera libéré de l’exécution intégrale du contrat.