Devant le peu de succès rencontré par les

formules précédentes, les banquiers contre-partistes

ont songé à apporter certaines modifications à leurs conventions. Pour enlever au contrat direct son caractère unilatéral, ils ont inséré par la suite une clause prévoyant le droit réciproque pour les parties de livrer et de lever les titres à l'échéance. Nous ne pouvons mieux faire que de donner entièrement le libellé d’une formule ainsi corrigée. « Etant donnés les avan- « tages que vous garantissez ci-contre, je préfère que « toutes mes opérations soient faites exclusivement « entre nous et par contrat direct sous cette réserve « cependant qu’elles seront en tous points régies par « les usages du marché de Paris, notamment en ce qui « concerne les courtages et les paiements qui se feront « à Paris. Nous aurons le droit réciproque d'effectuer « toutes levées ou livraisons de titres. À chaque liqui- « dation, sauf avis préalable, vous m’appliquerez d’of- « fice les opérations nécessaires pour que les échéan- « ces de mes opérations soient prorogées dans les « mêmes conditions que s’il s'agissait de reports faits « en Bourse. Dans le cas où une position devrait être « liquidée d'office, vous n’aurez pas à faire d’opéra- «€ tion sur le marché, vous devrez après m'avoir averti « dans les délais d'usage, la déclarer liquidée entre « nous aux cours également consacrés par les usa- « ges. »

Les formules peuvent varier, mais la clause fondamentale que nous visons se retrouve toujours la même : les parties auront le droit réciproque de livrer ou de lever les titres. La question qui se pose est donc toujours de rechercher, si une telle stipulation obéit au principe de l'exécution obligatoire effective. Nous

ne le croyons pas, car le contrat parle de droit réciproque. Or, quelle que soit l'attitude que l’on adopte, on aboutit toujours à la même conclusion : aussi bien au point de vue du droit commun que des règlements et des usages de la Bourse, il faut reconnaître que l'obligation d'exécuter effectivement le marché est la base fondamentale du contrat de vente comme du marché à terme.

150. — De droit commun la vente est un contrat en vertu duquel l’une des parties a l'intention réelle de livrer la chose qu’elle a vendue, et l’autre celle de se livrer de la chose en en payant le prix. À défaut par l'une des parties d'exécuter son obligation, l’autre peut Fly contraindre ou demander la résolution avec dommages-intérêts. En serait-il de même si les parties avaient assumé non pas l’obligation mais uniquement le droit de procéder à des livraisons? En réalité même stipulée d’une manière réciproque, la clause susdite ne saurait créer au profit de celui des contractants qui veut exercer son droit, celui de contraindre son cocontractant à s’exécuter, du moment que ce dernier n’a nullement assumé une obligation.

L'obligation, qui incombe à chaque partie, s'impose plus encore pour tout marché à terme contracté selon les règlements et les usages de la Bourse qui, nécessitant l’exécution des engagements à l'échéance, rendent impossible toute prorogation ou toute résiliation. Il n’est donc pas vrai selon nous de dire qu’un contrat direct peut constituer un marché à terme valable, du moment que les parties se sont reconnues la faculté de

pouvoir procéder à des levées ou à des livraisons (1), car un marché à termé n’a vraiment un caractère réel et sérieux qu’autant qu’il comporte pour les parties non pas la faculté, mais l'obligation de l’exécuter à

l'échéance.

151. — En déclarant valables les contrats directs ainsi conclus, on méconnaît profondément le fonctionnement du marché à terme tel qu’il a lieu en conformité des règlements et des usages, car il ne suffit pas que des parties puissent procéder à des levées ou des livraisons. La condition nécessaire pour qu’un contrat soit valable est que les parties aient au moins la faculté de lever et de livrer, mais ce n’est pas une condition suffisante en matière de marché à terme : il faut de plus qu’elles aient assumé dès l’origine l’engagement d'exécuter le marché.

C’est en effet, ainsi qu’il résulte des règlements et

(1) La Chambre des Requêtes a dans un arrêt du 24 novembre 1909 (Gazette du Pal. 09.2.569) qu’invoquent les banquiers contre-partistes, reconnu la validité des opérations sur valeurs mobilières, non cotées, effectuées en vertu d’un contrat direct : « Attendu... qu'il était même stipulé dans ce contrat que les parties se réservaient mutuellement -le droit dé terminer les opérations par des levées ou des livraisons de titres ». Cet arrèt est très justement critiqué par De Cénac (numéro 141), car il a statué en fait sur une clause comportant, non pas le droit réciproque, mais uniquement pour le donneur d'ordres de lever ou de livrer.

Quoi qu’il en soit, nous devons également signaler un récent jugement du tribunal de commerce de la Seine (19 octobre 1912, Gaz. du Pal. 12.2.504) admettant la validité du contrat direct du moment que les parties ont eu le droit réciproque de procéder à des levées ou à des livraisons.

des usages de la Bourse, dès Le début du contrat que les parties doivent contracter l'obligation de lever ou livrer; ce n'est donc pas au seul moment de l'échéance qu’elles doivent manifester à cet égard leur intention. Aussi est-ce à tort selon nous que l’on soutient la validité du contrat direct, en se basant sur ce fait que le règlement différentiel était non pas obligatoire mais facultatif. En fait il nous semble que l’analyse doit être dirigée dans un autre sens : il faut rechercher si l'exécution même du marché était facultative. Si le contrat est rédigé de telle manière que la levée ou la livraison des titres ne s’imposait pas obligatoire-

ment, il ne devra pas être assimilé à un marché à terme.

152. — En réalité dans tout contrat direct, les parties -— comme le montre l'analyse de ces diverses clauses — ne prennent que fictivement l’attitude de vendeurs ou d’acheteurs réels. Les banquiers contre-partistes d’une part ne portant pas sur le marché les ordres de leurs clients n’assument à l'égard de personne l'obligation d’exécuter effectivement le contrat. Les clients d'autre part conservent la simple faculté de terminer les opérations par des levées ou des livraisons de titres, et comme ils ne sont jamais contraints de l'exercer, ils ne contractent pas les obligations incombant à tout acheteur ou à tout vendeur. Finalement il nous semble que l’on peut conclure de ce mécanisme du contrat direct que les parties pouvant ne jamais user de leurs droits ont l'intention nette de régler en principe les marchés d’une manière purement différentielle.

Cet élément intentionnel ne sera pas, comme on

pourrait le croire, difficile à discerner. En fait toutes les fois que les parties auront pris dès l’origine l’engagement d'exécuter d’une manière obligatoire et effective le contrat, elles auront selon les règlements et les usages de la Bourse conelu un marché réel et sérieux ; peu importe que par la suite elles liquident leurs opérations d’une manière différentielle. Un tel règlement n’enlève en rien au marché son caractère réel ; car, ainsi que nous l’avons montré, il est la résultante de contre-opérations qui sont entrées en compensation avec les achats ou les ventes primitivement effectuées : or chaque marché comportait en lui l’obligation de l’exécuter effectivement. Au contraire, en stipulant qu’elles auront le droit de procéder à des levées ou à des livraisons de titres, les parties, ne prenant pas en fait l'engagement initial d'exécuter le contrat, n’adhèrent pas à un marché sérieux. En ayant la possibilité d'exécuter la convention lors de l’échéance les parties ne s’astreignent en réalité qu’à effectuer des règlements différentiels. D’ailleurs ces règlements toutes les fois qu’ils ont lieu ne ressemblent en rien à ceux qui résultent des compensations effectuées dans les comptes d’un client vis-à-vis de son mandataire. Les règlements différentiels constituent le solde débiteur ou créditeur des opérations effectuées en sens inverse chez un intermédiaire par un même client: ils obéissent -— comme nous l’avons montré — au principe de l’exécution obligatoire effective.

153. — Finalement la clause que nous venons d’analyser permet d'envisager la situation sous son aspect le plus simple : les parties règleront dès le début leurs

cpérations d’une manière purement différentielle, sous la réserve qu’elles manifesteront ultérieurement de les transformer en ventes sérieuses par la levée ou la livraison de titres. C’est ce que dit en termes excellents M. Guilmard (1), qui distingue dans l’opération deux phases. « Dans la première, l'opération est complète- « ment fictive et étrangère à la Bourse, elle n’a du « véritable marché à terme que l’apparence de la « forme. Elle n’est en réalité qu’une opération de jeu « ou de différences sur cours, non couverte par la pré- « somption de validité de la loi du 28 mars 1885. Dans « la seconde phase, l'opération devient ferme par la « volonté de l’une des parties. Mais qui ne voit que « cette faculté n’a été stipulée que pour les besoins de « la cause afin de légitimer une opération fictive et de « la transformer en véritable marché à terme fait se- « lon les règles et les usages de la place ? »

Nous aboutissons ainsi après cette analyse à la conclusion suivante qui nous paraît s'imposer. Non seulement nous pourrons dire que par suite de leur mécanisme les contrats directs révèlent des conventions de jeu sur la hausse ou la baisse des cours et que, dès lors, ils tombent sous le coup des règles du droit commun, c’est-à-dire qu’ils demeurent soumis à l’article 1965. Mais nous concluerons surtout de l’examen des diverses clauses prévoyant la liquidation des marchés que les banquiers contre-partistes, en insérant constamment dans leurs conventions la stipulation visant la référence aux règlements et aux usages de la Bour-

(1) GuizMarp: De la vente directe des valeurs de Bourse, n° 40.

YULLIAUD 10

se, stipulent en réalité une condition impossible, puisque ni leurs clients, ni eux-mêmes n’assument l’obli-

gation d'exécuter effectivement le marché.

154. -- Nous croyons, d’ailleurs, utile, pour montrer jusqu’au bout le caractère illicite des contrats directs, de compléter nos explications par une courte analyse du droit d'exécution tel qu’il fonctionne dans les opérations effectuées sans intermédiaire (1).

Si nous nous occupions de marchés à terme conclus en conformité des règlements et des usages de la Bourse, nous devrions successivement examiner la question selon qu’une couverture a été stipulée ou selon qu’au contraire aucune provision n’a été réclamée dès le début des opérations ; car l’usage des couvertures n’est pas obligatoire.

Mais dans les maisons de contre-partie, il en est autrement. Les nombreux procès dont elles sont l’objet suffiraient à eux seuls à montrer que l’emploi des couvertures y constitue une pratique courante. D’ailleurs les formules mêmes de contrat direct nous en donnent quelques modèles : nous en citerons deux seulement.

155. — « Le donneur d'ordres devra toujours main- « tenir intacte sa garantie de 10 à 20 0/0 ; lorsque par « suite des difficultés du marché, elle sera absorbée « des trois quarts, il sera tenu de la compléter dans

(1) Sur le droit d’exécution en contrat direct, consulter GuiLMaRD: Le Contrat direct, le marché financier et l'épargne, chapitre XI.

les quarante-huit heures qui suivront une mise en demeure, à lui adressée par la Banque par lettre recommandée.

« Faute par lui de se conformer à cette prescription, sa position sera liquidée d’office. Le solde dont il sera débiteur deviendra immédiatement exigible...» Quant au second modèle il est extrait d’une formule

employée par une maison de contre-partie qui fonc-

tione actuellement. « Je verse entre vos mains, à titre

de couverture ou au besoin de paiement anticipé sur toutes différences, la somme nécessaire d’après votre tarif ci-contre, et il est entendu que toutes les valeurs espèces ou titres pouvant se trouver à mon compte chez vous, à un moment quelconque, seront employées par vous dans le même but, m’engageant, au Cas où, par suite de l’attitude du marché, la moitié de cette garantie serait absorbée, à vous la compléter à votre demande, faute de quoi je vous autorise à liquider d'office ma position à la limite extrême de ma garantie et sans aucun avis préalable. »

La quotité d’une couverture peut varier d’une mai-

son à une autre, il suffit d'observer qu’elle est généra-

lement très inférieure à celle qui est exigée par les

intermédiaires de bourse (1). La raison en est d’ail-

(1) Quotité de la couverture Quotité de la couverture sur les opérations fermes con- | dans une maison de contretractées par intermédiaires : partie :

Rentes françaises : par 1/2 unité, 750 à 1.000 fr. Valeurs cotées au-dessous de :

Fonds étrangers : par 1/2 unité, 1.500 à 2.000 fr. 100 francs... 10 francs par titre. Pour les autres valeurs : 500 francs. .... 30 —

De 200 à 500 fr., 15 °/, du capital. 1.000 francs... 60 EE

De 500 à 1.000 fr., 12 1/2 ./° du capital. Au-dessus de1.000fr. 300 — De 1.000 fr. et au-dessus, 10 */, du capital. Par unité de rente étrangère : 1.000 francs.

leurs très simple : la modicité de la couverture en comparaison du capital parfois considérable représenté par les opérations ne sera-t-elle pas un attrait à ajouter à tant d’autres invoqués par la banque pour faciliter le « jeu de bourse » aux petits capitalistes qui composent généralement leur clientèle ? Aussi trouvons-nous dans une circulaire cette phrase séduisante: « Un des avantages principaux de nos clients en nous « versant une couverture est de limiter leurs risques à « cette couverture ; quelquefois une faible somme, « tout en laissant la porte ouverte à des bénéfices « élevés ». La Banque a naturellement oublié de mentionner dans cette circulaire « l'avantage » qu’elle retirait de son côté en ne réclamant de ses clients que de modestes couvertures. Pour réparer cet oubli, il nous suffira de dire qu’une couverture est d'autant plus vite absorbée que sa quotité est plus faible : il suffira parfois en effet d’un bien faible écart dans les cours pour permettre à la banque de s'approprier les sommes déposées en gage. C’est là malheureusement pour les clients le point d’aboutissement fréquent des opérations par contrat direct.

156. — Quelle sera en effet la situation qui se présentera lors de absorption de la couverture par suite d'un écart des cours ? Le client recevra un avis l’informant d’avoir à donner un supplément de couverture : s’il ne s'exécute pas, il se verra liquidé d'office.

Ce mécanisme du droit d'exécution n’est pas sans soulever de nombreuses objections.

Nous remarquerons d’abord que dans certaines formules, dont la seconde que nous avons citée ci-dessus,

les banquiers stipulent que les sommes sont versées « à titre de couverture ou au besoin de paiement anticipé ». Cette expression nous paraît volontairement ambiguë; ainsi que nous croyons pouvoir le démontrer par quelques explications.

157. — Le contrat de couverture n’est pas en effet un contrat qui puisse avoir quelque application en dehors de la Bourse. Destiné à permettre à l’agent de change de se couvrir des risques que peuvent lui occasionner les opérations de ses clients, ce contrat a un caractère nettement spécial, qui permet de l’envisager comme nettement dérogatoire au droit commun.

La couverture est généralement considérée par la jurisprudence comme un paiement anticipé des soldes débiteurs éventuels. Ainsi envisagée, la réalisation des sommes déposées comme couverture est autrement plus rapide que s’il s'agissait d’un gage ou nantissement.

Au lieu d’être soumise comme une chose donnée en gage aux formes d’une vente publique, huit jours après signification (1), la couverture peut être réalisée plus rapidement : selon l’article 61 du décret du 7 octobre 1890 « lorsque cette couverture consiste en va- « leurs, l’agent de change a le droit de les aliéner « et de s’en appliquer le prix faute de livraison ou de « paiement à l'échéance par le donneur d’ordres. »

Quant à la liquidation d'office elle est prévue par l’article 69 du même décret qui renvoie à l’article 59 en vertu duquel l’agent de change peut, sans qu’il ait

(1) Art. 93 du Code de commerce.

besoin d’une mise en demeure préalable, exécuter le donneur d'ordres qui n’a pas réglé ses opérations dans

les délais et conditions d'usage.

158. — Ce sont là les dispositions dont prétendent se réclamer les banquiers contre-partistes, qui en l’absence de toute déclaration formelle ont pourtant lintention de s’y référer, quand ils déclarent que la signature du contrat direct emporte adhésion aux réglements et aux usages du marché de Paris. En ontils le droit ? Nous répondrons que de semblables stipulations insérées dans un contrat direct constituent en fait des conditions impossibles et entachent dès lors de nullité toute la convention.

Les dispositions relatives au contrat de couverture et à la liquidation d'office sont en effet dérogatoires au droit commun. Elles ont été à raison de ce caractère critiquées parfois très vivement (1), mais elles n’en sont pas moins couramment admises par la jurisprudence et avec raison, Car ainsi que le fait remarquer M. Waldmann « en recevant de la loi, par l’article 90 du Code de commerce le pouvoir de régler « ce qui est relatif à la négociation et à la transmis- « sion de la propriété des effets publics », le Gouvernement a bien reçu le pouvoir d'organiser un contrat de couverture différent du contrat de gage, comme il a organisé un contrat de vente des valeurs de Bourse, régi par d’autres principes que le contrat de vente ordinaire ».

(1) LYoN-CAEN et RENAULT: Traité de Droit commercial, T. IV (4° édit.), n° 990.

BUCHÈRE: Opérations de bourse, n° 498.

Nous en concluerons de notre côté que le droit de déroger aux formalités exigées pour la réalisation du gage, et celui de se soustraire aux règles de la vente en autorisant la résolution du contrat sans jugement, et même sans mise en demeure constituent des dispositions qui, à raison de leur caractère dérogatoire au droit commun, sont de droit strict et ne peuvent par conséquent faire l’objet d’une interprétation extensive. Insérées dans le Code de commerce à une époque où seuls les agents de change étaient connus et réglementés, ces dispositions ne concernent que ces intermédiaires officiels et trouvent leur fondement économique dans la nécessité pour ceux-ci de se garantir contre le risque d’insolvabilité de leurs clients.

159. — On peut soutenir, il est vrai, que le contrat de couverture est si peu spécial qu’il a été étendu par la jurisprudence (1) même aux banquiers inscrits à la feuille, et qu’on ne voit pas dès lors pour quelles raïsons une pareille extension ne pourrait être poursuivie au profit des banquiers qui sont uniquement contre-partistes. Nous répondrons que si la jurisprudence a cru devoir faire bénéficier les banquiers intermédiaires de Bourse de cet avantage, c’est uniquement en considération de l’analogie existant entre leur situation et celle des agents de change. Les tribunaux ont envisagé chez tous ceux qui servent d’intermédiaire pour les ordres de Bourse la qualité même d’inter-

médiaires.

(1) Trib. civ. Seine, 1” mai 1901. Rec. Gaz. des Trib. 01, 1SSem. 2328!

C’est aussi, croyons-nous, pour la même raison que le droit de liquider d'office la position a été étendu aux banquiers coulissiers (1) ; toutefois les dispositions du décret du 7 octobre 1890 ne leur profitent pas sur ce point entièrement : ils doivent adresser au préalable une mise en demeure (2).

Nous croyons dès lors pouvoir conclure de cette manière d'interpréter la jurisprudence que si une personne autre qu’un agent de change fait commerce de recevoir des ordres de Bourse, elle ne peut se réclamer des règlements et des usages de la Bourse, que dans la seule mesure où elle occupe vis-à-vis de ses clients une situation analogue à celle de lagent de change. Or, comme nous savons bien que celui-ci ne peut jamais être le contre-partiste de ses donneurs d'ordres, nous devrons finalement conclure que c’est uniquement s'ils ont la qualité d’intermédiaire, que les banquiers peuvent se réclamer des règlements et des usages de la Bourse.

160. -— Les banquiers contre-partistes ayant la situation de contre-partiste, directement opposée à celle de mandataire, ne sauraient donc selon nous bénéficier des règlements et des usages de la Bourse ; ils devront se soumettre aux formalités du droit commun ; quant à la couverture, ils ne sauraient la faire considérer comme un paiment anticipé, mais seulement comme

un gage, qui devra être comme tel soumis pour sa réa-

(1) Paris 30 oct. 1894, Rec. Gaz. du Pal., 94, 2° sem. 613. — Trib. com. Seine, 4 août 1910, Gaz. du Pal., 25 oct. 1910.

(2) Paris, 30 oct. 1894, précédemment citée. — Paris, 1* juin 1910, Gaz. trib., 29 oct. 1910.

lisation aux formalités d’une vente publique, huit jours après signification. Quant au droit de liquidation d'office, ils ne sauraient davantage en bénéficier, ils devront, contre un client en défaut, obtenir un juge-

ment après mise en demeure.

161. — Au surplus, l'examen des formules de contrat direct semble témoigner que les banquiers contrepartistes se soucient peu de se conformer aux règlements et aux usages de la Bourse. La liquidation d’office telle qu’elle fonctionne dans les maisons de contre-partie en est une preuve. À la Bourse, en effet, le droit de liquider d'office la position d’un client ne peut être exercé qu’au moment de chaque liquidation. D’autre part, quand une couverture a été déposéé, l'intermédiaire ne peut pas se l’approprier avant le terme sous le seul prétexte qu’à un certain moment l'écart des cours, subi par un titre sur lequel spécule l'un de ses clients, se trouve constituer une différence absorbant à elle seule la couverture. Dans tous les cas il y a nécessité d'attendre la liquidation (1).

Or le droit de liquidation ne semble pas fonctionner de la même manière dans les maisons de contre-partie. De la seule lecture des formules que nous avons re-

(1) On objectera peut-être que les tribunaux ont admis parfois la liquidation d'office en dehors de la période de liquidation (Toulouse, 26 nov. 1907, D. 09.2.151 et la note, Paris, 16 nov. 1892, Gaz. du Pal., 92, 2° sem. 650). Il s’agissait, en réalité, dans ces décisions, d’une autre situation. Elles ont eu à se prononcer sur le cas où un intermédiaire de Bourse a lieu de craindre que les valeurs composant la couverture soient dépréciées ou que leur cours subissent pour une raison quelconque un effondrement soudain.

latées, il résulte visiblement que le banquier se réserve le droit de réclamer à son client un supplément de couverture, toutes les fois que celle-ci — fût-elle composée de valeurs très solides .— se trouvera absorbée, suivant les maisons, de moitié ou de trois quarts. A défaut par le client de ne pas verser assez rapidement ce supplément, il sera liquidé d'office avant même l’époque de la liquidation. Comme le dit très clairement M. Guilmard « La baisse peut survenir dès « le lendemain de lachat et immédiatement la condi- « tion se réalise ; il faut ou reverser ou sauter... il (le « client) n’a le bénéfice d’aucun terme ou délai et il « suffit que, un seul jour, les valeurs sur lesquelles il « opère baissent sensiblement pour que la banque, qui « attend ce moment, use du droit d'exécution et s’ap- « proprie définitivement la couverture » (1).

Il est permis de se demander après une pareille ana-

(1) M. Guilmard a insisté, avec raison, dans son ouvrage sur le Contrat direct, page 207, sur le caractère exorbitant du droit d’exécution. Après avoir démontré que la situation du donneur d’ordres est dans une maison de contre-partie pire qu'avec tout autre intermédiaire, M. Guilmard montre que le droit d'exécution aboutit à l’étranglement certain du client et recherche la sanction que comporte une pareille situation. N’y a-t-il pas, sous la forme de ce droit d'exécution, stipulation d’une condition potestative (art. 1174) ? La Cour de Paris (18 nov. 1892, Dr. fin. 1893.28) n’a pas admis cette thèse, car la faculté de liquider la situation du client stipulée en faveur du banquier ne dépend pas de sa seule volonté, mais seulement de la hausse ou de la baisse des valeurs, c’està-dire d'événements auxquels il demeure étranger.

M. Guilmard fait remarquer que c’est pour le banquier contre-partiste l’enfance de l’art que de travailler les cours de la Bourse.

lyse pour quels motifs les tribunaux persévéreraient dans leur attitude, parfois trop indulgente pour les spécialistes du contrat direct. Pour notre part, nous ignorons ces raisons. Nous trouvons seulement que la méthode employée par des banquiers contre-partistes est parfois très étrange. Ils ne se bornent pas en effet à se référer aux règlements et aux usages de la Bourse, ils se croient obligés d'y apporter des modifications en vue d'accroître les avantages de leur situation, qui les montre ainsi Comme étant vraiment pour leurs clients de redoutables adversaires.

162. — Mais, même en supposant que les contrepartistes n’apportent aucun changement aux règiements et aux usages de la Bourse et se bornent à les appliquer dans toute leur teneur, nous nous demanderons toujours si en se référant aux usages du marché de Paris, ils n’ont pas stipulé en réalité une condition impossible. Nous nous sommes posés cette question à différentes reprises, et c’est le moment de l’examiner.

Quand nous avons par exemple montré que le principe de l'exécution obligatoire et effective était tellement essentiel qu’on ne pouvait en son absence concevoir de marché à terme sérieux, nous avons établi en même temps que les cocontractants directs, n’assumant pas ab initio les obligations respectives d’acheteurs ou de vendeurs se mettaient véritablement en marge des règlements et des usages de la Bourse, qui supposent toujours l'exécution obligatoire des marchés à l'échéance, exécution qui — même voilée par le jeu des compensations — n’en est pas moins effective.

On pourra dire, il est vrai, que la valeur d’une parcille opinion est singulièrement compromise si l’on considère les clauses en vertu desquelles les parties ont le droit réciproque de lever ou livrer les titres. Une pareille stipulation est, dira-t-on, conforme aux règlements et aux usages. Il reste toutefois permis de se demander si de pareilles stipulations ne donnent pas au contrat un caractère ambigu et même contradictoire, quand le banquier contraint de lever les titres sur la demande d’un client abandonne sa qualité de contre-partiste pour devenir subitement mandataire.

En admettant même que certaines clauses puissent être parfois d’une interprétation douteuse, nous croyons qu'il n’en est plus de même en ce qui concerne les stipulations que nous avons examinées en dernier lieu. En s’accordant le droit de réclamer une couverture et celui de liquider d'office la position d’un client, le banquier contre-partiste insère vraiment dans la convention des conditions impossibles, car de tels droits constituant, ainsi que nous l’avons montré, de véritables dérogations au droit commun ne peuvent faire l’objet d'aucune interprétation extensive. Si la jurisprudence en a parfois décidé autrement, elle n’a sans doute pu le faire qu’en considérant chez certains banquiers l’analogie de leur situation avec celle des agents de change, nous voulons dire, leur qualité d’intermédiaires.

Mais la jurisprudence ne saurait aller plus loin : elle ne devrait pas en particulier valider des opérations par contrat direct, effectuées comme le prétendent les banquiers contre-partistes, en conformité des règlements et des usages de la Bourse. Toutes les fois

que nos tribunaux rendent des décisions en ce sens, ils méconnaissent les traditions de notre marché financier. Se référer dans une convention aux règlements et aux usages de la Bourse, c’est en effet s’engager à conformer les transactions sur valeurs mobilières, objet de cette convention, à la pratique boursière ; or celleci ne nous fait connaître que des opérations par entremise (1). Aussi devons-nous en conclure qu’en inséant d’une manière constante dans une convention de contrat direct, que les opérations auront lieu en conformité des règlements et des usages de la Bourse, les banquiers contre-partistes stipulent une condition impossible qui aux termes de l’article 1172 est nulle et rend nulle la convention qui en dépend.

En vain objecterait-on que l’artice 85 du Code de commerce, concernant uniquement les agents de change, ne saurait faire l’objet d’une interprétation extensive et que dès lors tout autre intermédiaire peut se constituer contre-partiste. En fait cet article a été

rédigé à une époque où le législateur était en droit

(1) On soutiendrait vainement que les opérations de contrat direct sont connues de la pratique boursière, ainsi que le prouve le règlement du Syndicat des banquiers en valeurs à terme du 17 juin 1907 dont l’article premier est ainsi conçu : « Les opérations de banquiers en valeurs à terme avec leurs « clients sont traitées soit par marché direct, soit à titre d’in- « médiaire. » En fait, la tentative ainsi opérée pour consacrer le contrat direct ne fut pas couronnée de succès. Devant les dangers que pouvait présenter l'introduction à la Bourse d’une pareille pratique, les membres du Syndicat prirent l’engagement d'honneur de ne pas faire la contre-partie. (Voir Guilmard: Le contrat direct, le marché financier et l'épargne, n° 263, en note).

d'ignorer la coulisse qui n’était pas encore réglementée ; aussi ne s’est-on préoccupé à ce moment que des seuls intermédiaires connus, c’est-à-dire des agents de change. Si l’on se refère d’ailleurs aux motifs qui ont dans la pensée du législateur rendu nécessaire la disposition de l’article 85, on s'aperçoit qu’on a voulu beaucoup moins créer au détriment des agents de change une sorte de rançon de leur privilège que prohiber d’une manière générale les opérations de contre-partie.

Voudrait-on même reconnaître la validité des opérations par contrat direct, qu’il sera toujours nécessaire de rechercher si elles ne cachent pas de simples jeux sur les fluctuations de cours. Un pareil examen s’imposera toujours, même si le banquier a pris soin d'insérer dans la formule que les parties auraient le droit réciproque de lever ou de livrer les titres. Dans les contrats directs en effet, les parties n’assument nullement ab inilio les obligations incombant à tout acheteur ou à tout vendeur ; elles s’attribuent seulement la faculté de procéder à des levées ou des livraisons, or elles usent vraiment d’une manière trop exceptionnelle de ce droit pour que l’on puisse enlever au contrat originaire son caractère de jeu. La loi du 28 mars 1885 ne saurait donc être invoquée pour justifier de semblables opérations.

163. — Après avoir examiné le contrat direct en général, nous avons cru pouvoir conclure que cette convention était d’une valeur juridique douteuse. Ce ne sont pas seulement les stipulations de courtages ou les conseils donnés par le banquier contre-partiste qui nous ont amené à soutenir une pareille théorie. Nous nous sommes crus autorisés à émettre une semblable conclusion en considérant surtout combien, en se référant aux règlements et aux usages de la Bourse, les cocontractants directs stipulaient dans la convention une condition impossible. Malgré quelques dérogations au droit commun, le marché à terme de Bourse ne constitue en effet nullement une convention d’une nature anormale. Il se ramène avant tout à un contrat de vente stipulé sans doute à terme, mais qui n’en est pas moins d’une exécution obligatoire à l’échéance.

Ce caractère fondamental sur lequel on ne saurait trop insister permet seul de distinguer l’opération sérieuse de celle qui cache un jeu ou un pari sur les fluctuations de cours. Par suite des compensations qui

interviennent soit dans les rapports des clients avec les intermédiaires, soit dans les rapports des intermédiaires entre eux, les marchés à terme reçoivent en fait toujours leur exécution : on ne peut imaginer de situation où il en soit autrement. On ne saurait par exemple, pour prouver que l'exécution d’un tel marché n’est pas obligatoire, soutenir que les parties ont à l'échéance dans les reports un moyen de différer la levée ou la livraison des titres, et qu’elles peuvent ainsi poursuivre pendant longtemps de simples marchés différentiels.

L’exécution obligatoire d’un marché existe tellement qu’elle constitue la seule raison d’être de l’opération appelée: report. Les intermédiaires, ne pouvant perpétuellement courir les risques, inhérents aux positions à terme prises par leurs clients, sont dans la nécessité de liquider à des époques invariables leur situation à l’égard des divers spéculateurs. Et il ne faut pas voir dans la faculté de se faire reporter un moyen mis à la disposition des clients des intermédiaires pour se soustraire à leurs obligations initiales de vendeurs ou d'acheteurs. En fait, en analysant le report dans son mécanisme, on trouve qu’il comporte effectivement l’exécution des marchés, qui par leur nature ne peuvent être ni résiliés ni prorogés.

164. — Ce mécanisme est ainsi exposé par M. Buchère (1) : faisant allusion au principe de l’exécution obligatoire effective cet auteur explique que cette situation à engendré « la nécessité de trouver un tiers

(1) Traité des opérations de la Bourse, numéros 530-532.

qui se substitue à l'acheteur, qui n’est pas en mesure de payer les titres qu’il a achetés à terme et qui prenne en son lieu et place livraison des titres en versant le prix qui est dû au vendeur. Le capitaliste, qui fournit les fonds nécessaires à l'exécution du marché et qu’on appelle le reporteur, achète au comptant, le jour de la liquidation, les titres qui ont fait l’objet du marché primitif et en prend livraison en payant le-prix convenu. Au même moment, il revend les mêmes titres à terme à celui dont il a pris le lieu et place et que l'on appelle le reporté ».

Avant de rechercher si Le report, tel qu’il vient d’être défini, peut fonctionner entre cocontractants directs, nous croyons utile de préciser la nature de cette opération. Nous pourrons ainsi mieux apprécier, dans les développements qui suivront, si les reports, tels qu’ils sont pratiqués dans les maisons de contre-partie peuvent être assimilés à ceux qui sont exécutés par les agents de change ou par les banquiers coulissiers en . conformité des règlements et des usages de la Bourse.

165. -— La définition la plus couramment donnée est bien la plus juste : en même temps qu’elle rappelle le mécanisme du report, elle en donne dès le début le caractère vrai. « Le report, dit en effet un arrêt de « la Cour de cassation (1) est un contrat spécial, com- « plet par lui-même, dès lors qu’il réunit les éléments « dont il se compose essentiellement, à savoir un achat

« au comptant et une vente à terme, intervenus simul-

(1) 1° mars 1897, D. 97.1.413. UE :

6 mai 1902, D. 03.1.99. MS

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« tanément sur les mêmes valeurs entre les mêmes « parties (1) ».

Cette définition nous suffit car elle montre bien le caractère essentiel de cette opération. Il ne faut pas esayer en effet de faire rentrer le report dans quelque autre catégorie juridique. C’est ainsi qu’il ne saurait être assimilé à un prêt sur nantissement : car dans cette dernière convention le prêteur contracte l’obligalion de restituer les mêmes choses au débiteur qui n’en ignore ni la quantité ni la qualité ; il ne devient donc dans aucun cas propriétaire de la chose donnée en gage. La situation est tout opposée en cas de report: le reporté, s’il est acheteur par exemple, ignorera toujours au moment où s’effectue l’opération les titres et les numéros de ceux-ci ; quant au prêteur plus spécialement appelé reporteur, il acquiert vraiment la

propriété des titres (2).

(1) Le tribunal de commerce de la Seine avait précédemment (24 déc. 1896, D. 99.2.297) dit : « Le report est un contrat « sui generis qui comporte deux opérations distinctes et suc- « cessives. La première consiste pour le reporteur à acheter -< du reporté, moyennant un prix payé comptant, les titres « dont ce dernier ne veut ou ne peut prendre livraison au « terme fixé par les parties contractantes lors de la négocia- « tion qui a donné lieu au report. La deuxième opération con- « siste pour le reporteur à s'engager à livrer au reporté, à « léchéance convenue, moyennant un prix déterminé, soit les « titres mêmes, qui font l’objet de la négociation primitive, « soit d’autres de même nature. Le prix du report est repré- « senté par l'écart existant entre la somme payée par le re- « porteur et celle moyennant laquelle ce dernier s'engage à « livrer les titres par lui reportés. »

(2) De cette qualité de propriétaire, il résulte que le reporteur peut assister aux assemblées des sociétés dont il est pro-

Le report ne saurait être davantage considéré comme une vente à réméré. On sait en effet que dans ce dernier contrat le rachat est seulement facultatif. Or il n’en est pas de même de l'opération pratiquée en Bourse. Il n'appartient pas aux parties de convenir que les titres vendus au comptant lors de la liquidation ne feront pas l’objet d’un rachat à terme pour la liquidation suivante. En fait, si le rachat n’était pas effectué il y aurait lieu de liquider le marché d'office; or, comme nous supposons que telle n’est pas l’intention des parties, nous devons nécessairement admettre que le report, comportant obligatoirement le

rachat ne constitue nullement une vente à réméré.

166. — Ne pouvant être assimilé ni à un prêt sur nantissement, ni à une vente à réméré, le report doit être nécessairement envisagé, d’après l’opinion de la jurisprudence, comme un contrat sut genertis, COmplet par lui-même. On ne saurait considérer l’opération « reportée » et le report lui-même comme ne constituant qu’un seul et même contrat. Toute opération de report est en fait distincte et indépendante de celles qui l’ont précédée (1).