Cette argumentation manifestement em

(1) Cette thèse a été particulièrement défendue par M. E,. Vidal, dans la Cote de la Bourse et de la Banque (n° du 15 novembre 1911), et par M. Tchernoff dans son ouvrage: Les marchés à terme et le report direct, notamment au chapitre V.

pruntée à la pratique boursière est-elle suffisante pour permettre de valider le report direct, tel qu’il fonctionne dans les maisons de contre-partie, c’est-à-dire sans mouvement de fonds, ni de titres ? Nous répoi. drons, conformément à l'opinion de la jurisprudence (1), que le report par compensation est inconnu à la Bourse où on ne voit fonctionner lors des liquid :tions, que des compensations suivies de reports consécutifs à ces compensations. Aussi ne saurait-on justifier les opérations pratiquées sous ce nom ; en fait, les banquiers contre-partistes font allusion à d’autr:s cpérations appelées reports par application et pratiquées par les agents de change ou par les banquiers inscrits à la feuille.

(1) Paris (9° Chambre), 28 juin 1909. D. F. 09. 456.

« Considérant que le report par compensation n'existe pas « en Bourse; qu’il existe des compensations et des reports « consécutifs à ces compensations ;

« Considérant, par exemple, qu’un client acheteur de cinq « cents De Beers demande à être reporté; que pour un motif « quelconque, le banquier lui oppose un refus, le client cher- « che alors un autre banquier qui consent à prendre sa posi- « tion et à en faire le report ;

« Considérant que, dans cette hypothèse, la position du « client passe par voie de compensation du premier banquier « chez le second et que celui-ci reporte la position ainsi prise; « que dans ces conditions il y a compensation d’abord et « ensuite report ;

« Considérant que ce mode de procéder est parfaitement « régulier et d’une pratique courante; que la réalité de la « compensation se constate par l’examen de la feuille de com- « pensation du marché de la coulisse ou par les opérations « de la chambre de compensation des agents de change; que, « quant au report, sa régularité et sa réalité sont démontrées « par les justifications d'usage... »

177. — Sous la forme des reports par application, les règlements et les usages de la Bourse prévoient des opérations singulièrement différentes des reports directs, tels qu’ils fonctionnent dans les maisons de contre-partie. Quand un intermédiaire de Bourse a, par exemple, lors de la liquidation diverses positions d'acheteurs et de vendeurs d’une même valeur à r?porter, il lui sera inutile d’avoir recours à un tiers, dans la mesure où les ordres de vente sont contre balancés par les ordres d'achat. Il procédera à cette occasion comme il aurait procédé s’il s'était agi non pas des reports, mais des opérations initiales ellesmêmes. Or, dans ce dernier cas, on sait qu’un intermédiaire peut exécuter deux ordres qui lui sont adressés en sens inverse sur une même valeur, sans avoir recours à un tiers. Il procédera par application. C’est précisément à ce même mode d'opérer qu’il aura recours quand, au lieu d’un marché à la corbeille, il s'agira d’une opération à reporter.

178. — Les banquiers contre-partistes faisant allusion à ce mécanisme soutiennent qu’il n’y a dans ce cas aucun mouvement de fonds ni de titres et que dès lors les reports peuvent parfaitement se concevoir sans cet élément. Nous répondrons que dans ces cas exceptionnel le mouvement de fonds et de titres était sans intérêt et l'exemple suivant suffit pour le prouver : supposons que l'intermédiaire M... ait reçu d’un client un ordre d'achat fin courant de 50 Huanchaca et d’un autre un ordre de vente de la même valeur en même quantité également fin courant. Lors de la liquidation, chaque client demande le report de sa

position. L’intermédiaire y procèdera par voie d’application ainsi que nous l'avons expliqué précédemment, en faisant reporter le client acheteur par le client vendeur. Quant au mouvement de fonds et de titres, il a parfaitement eu lieu bien que non apparent. En effet, normalement, l'intermédiaire M. aurait dû Ilcver les titres qu’il a achetés d’un confrère A... pour compte du client acheteur de 50 Huanchaca, puis livrer les mêmes titres à son confrère B... à qui ils ont été vendus pour compte du client vendeur de 50 Huanchaca. Or il est inutile de faire parcourir aux titres cette sorte de circuit : pourquoi obliger en l’espèce le mandataire M... de lever ces titres qu’il doit livrer à un autre, mieux vaut procéder par virement et faire adresser directement les titres par l’intermédiaire A... vendeur à l'intermédiaire B.…. dernier acheteur en date. Cette opération semblable à celle qui fonctionne dans le Clearing House a lieu en Bourse à l’époque de la liquidation, c’est-à-dire toutes les fins de mois en coulisse. Il n’y a qu’un mode de règlement qui, par le jeu normal des compensations, facilite considérablement l’exécution des marchés.

179. — En vain pour justifier leur manière d'opérer, les spécialistes du contrat direct se réclameraient d’une autre pratique boursière qui n’a rien de semblable aux opérations qualifiées par eux de reports par compensation. Rappelons d’abord que le report par compensation est inconnu à la Bourse où ne fonctionnent que des compensations suivies de reports. Peut-on toutefois dire que sous une expression impropre, les

banquiers contre-partistes pratiquent en fait des com-

pensations ? Pour répondre à cette question, il nous suffira de décrire les opérations qui ont lieu sous ce nom, pour voir qu’elles ne sont nullement assimilables à celles qui fonctionnent dans les maisons de

contre-partie.

180. —— Un client d’un intermédiaire ‘de Bourse pratique généralement dans le courant du mois diverses opérations, sur une ou plusieurs valeurs. Les marchés ainsi exécutés feront généralement ressortir lors de la liquidation des créances et des dettes. Le client se trouvera donc à la fois créancier et débiteur des titres ainsi que créancier et débiteur des sommes qui en représentent le prix. D’où nécessité d’une compensation entre les créances et les dettes : cette manière d'opérer fera ressortir un solde débiteur ou créditeur plus spécialement appelé : différence.

Cette liquidation est ainsi décrite par l’article 66 du décret du 7 octobre 1890: « Toutes les opérations enga- «° gées chez chaque agent de change par un même don- « neur d'ordres sont compensées en deniers et en ti- « tres de même nature ». Elle fonctionne de la même manière chez les banquiers inscrits à la feuille. Quant aux banquiers contre-partistes, ils se réclament de ce mode de liquidation pour justifier leurs reports par compensation. Ils tiennent à cet effet le raisonnement suivant : Quand un client acheteur par exemple est reporté, il vend au comptant et rachète à terme. Or en décomposant l'opération on peut constater que son obligation primitive de payer et de lever se trouve, lors de la liquidation, compensée par l'obligation de livrer et de recevoir le prix réel de la vente au comp-

tant au cours de compensation. Les contre-partistes en concluent qu’il n’y a eu aucun mouvement de fonds ni de titres, l'acheteur primitif n’en a pourtant pas moins maintenu sa position par suite du rachat effectué en vue de la liquidation suivante.

Nous répondrons que cette argumentation se retourne contre elle-même. En effet, si Pachat primitif eflectué par le donneur d'ordres se compense avec la vente au comptant, les obligations nées de l’opération primitive se trouveront forcément avoir reçu leur exécution effective : on ne voit pas dès lors l’utilité du report qui suppose au contraire que le marché n'a pas reçu son exécution de la part du spéculateur:

On ne saurait trop répéter en effet que le report a sa cause génératrice dans le fait par le spéculateur de ne pouvoir ou de ne vouloir pas exécuter le marché. Et c’est parce que cette exécution est obligatoire qu’on a recours à un tiers qui se substituant au spéculateur primitif satisfait à sa place aux obligations nées du marché (1). Dès lors toute opération de report n’a plus sa raison d’être quand le marché initial se trouvant — ainsi que le prétendent les banquiers contrepartistes — compensé par la vente au comptant effectué en liquidation a reçu de ce chef son exécution.

(1) Le fait que le report peut avoir lieu sans l'intervention d’un tiers, ne contredit nullement la thèse que nous soutenons. Nous savons en effet que le report dans lequel le mandataire se constitue lui-même reporteur n’est réel qu’autant qu’il est procédé à la levée des titres. Cette obligation trouve son explication dans le principe de l'exécution effective de tout marché à terme.

YULLIAUD 12

181. — La compensation qui a lieu à l’occasion des diverses opérations effectuées par un client chez un même intermédiaire ne saurait donc fonctionner ici en matière de reports. Il est vrai que les banquiers contre-partistes ont fait, sous le nom de compensation, allusion à une autre opération connue de la pratique boursière et que nous allons décrire maintenant.

Quand un client a une position chez un intermédiaire et que pour un motif quelconque il la transfère chez un autre, sa position primitive se trouvera passer par voie de compensation (1) du premier intermédiaire chez le second. Il suffit, pour la validité de cette manière d'opérer, que chaque intermédiaire ait donné son consentement. En particulier quand, pour un motif quelconque, un banquier ou un agent de change a refusé de reporter la position de l’un de ses clients, celui-ci peut s'adresser à un autre intermédiaire qui, consentant à prendre sa position, effectuera le report. Mais il est utile de remarquer que, dans ce cas, il y aura d’abord, comme nous l’avons montré, une compensation entre intermédiaires qui sera suivie en second lieu du report de la position. Les deux opérations sont successives ; elles ne se confondent pas en une seule comme pourrait le faire supposer l'expression « reports par compensation » inventée de toutes pièces par les banquiers contre-partistes.

(1) En note sous l’arrêt du 28 juin 1909, précédemment cité (voir parge 173), l’annotateur fait remarquer qu’il y a au sens juridique du mot une délégation plutôt qu’une compensation avec cette caractéristique, que cette délégation comporte à la fois une novation par changement de créancier et une novation par changement de débiteur.

Dans tous les cas — et il est indispensable de faire cette remarque — toutes les fois que la compensation s'opère entre intermédiaires, elle se manifeste à la manière d’une délégation. Et les conséquences suivantes en découlent : cette délégation produisant les effets d’une novation éteint les engagements primitifs qui existaient entre le client et le premier intermédiaire pour en faire naître de nouveaux entre le même client et le second intermédiaire. Il en résulte qu’une fois acceptée, la délégation éteint l'obligation primitive de payer et celle de livrer, ce qui revient à dire que tout se passe comme s’il y avait eu paiement et livraison réelle de titres.

Ces résultats, que la pratique boursière justifie sous la forme de la compensation, mais qu’il semble plus juridique d'expliquer par la notion de la délégation peuvent normalement se produire dans une opération intervenue entre intermédiaires, mais sont impossibles à concevoir dans une maison de contre-partie : il ne saurait être question de délégation à l’occasion des opérations effectuées dans ces établissements, puisque celles-ci ont toujours lieu entre cocontractants.

182. — Il existe enfin une troisième et dernière sorte de compensation qui fonctionne entre intermédiaires. Chacun d’eux ayant assumé vis-à-vis de ses confrères l’exécution réelle d’un marché à terme, se trouve personnellement tenu de satisfaire à l’exécution de ses engagements. Mais comme chaque intermédiaire se trouve en général avoir conclu diverses opérations avec ses autres collègues, il y a nécessité pour eux tous de se réunir lors de la liquidation en

vue de déterminer le solde en deniers ou en titres qui existe au profit de chacun d’eux. Ce solde ressortira naturellement des compensations qui s’effectueront entre les divers marchés accomplis. Il est inutile d'insister plus longuement sur cette opération : les banquiers contre-partistes, n’opérant que comme cocontractants et jamais comme intermédiaires, n’ont pas à procéder à une liquidation quelconque avec des tiers autres que leurs clients.

Les trois sortes de compensations dont nous venons de décrire le fonctionnement sont donc impossibles à concevoir dans une maison de contre-partie. Nous devons en conclure que les reports par compensation constituent une pure invention dés banquiers contrepartistes et que, pour être valable, toute opération de report doit comporter nécessairement un mouvement

de fonds et de titres.

183. — Nous ajouterons d’ailleurs que si, pour justifier le report direct on soutient que, normalement, le report n'implique pas forcément un mouvement de fonds et de titres, on a, selon nous, le tort de n’envisager dans ce cas l'opération qu’en considération du seul reporté.

C’est ainsi que dans son ouvrage sur les Marchés à terme et le report direct, M. Tchernoff revient fréquemment sur cette idée que le seul règlement effectif intervenu entre le client et le banquier consiste uniquement dans le paiement de la différence et que, dés lors, vis-à-vis du client, il n’y a pas d’autre mouvement de fonds réel que celui qui s’applique à la diffé-

rence, dont celui-ci est débiteur ou créancier selon l’état du compte de liquidation.

Dans cette conception, on analyse l'opération d’une manière purement partielle, on s’abstient de considérer la situation à l'égard du reporteur. Et pourtant, l'opération de report doit être envisagée dans son ensemble et, à ce point de vue, nous ne dirons pas qu’un report est valable quoique ne comportant aucun mouvement de fonds de la part du reporté, car, en raisonnant de cette manière, nous ne démontrerions rien. Soutenir qu’un report est valable quoiqu'il n'y ait eu aucun mouvement de fonds réel (lachat initial s'étant compensé en liquidation avec la vente au comptant), c’est constater la situation de fait, la seule capable d'expliquer la « cause » du report. Pourquoi ne s'est-il pas opéré en effet lors de la liquidation un mouvement de fonds de la part du reporté ? Nous avons maintes fois répondu d’une manière anticipée à cette question en disant qu’il en était ainsi parce que le client acheteur, par exemple, qui se fait reporter est dans l'impossibilité d'exécuter personnellement le marché. S'il en était autrement, si en la personne du reporté il y avait mouvement de fonds et de titres lors de la liquidation, cela supposerait manifestement que celui-ci exécute le marché et, du même coup, le report serait rendu inutile parce que sans cause réelle.

184. — Au surplus, en soutenant la validité du report direct tel qu’il fonctionne dans les maisons de contre-partie, on aboutit à dénaturer dans son méca-

nisme le report tel qu’il est normalement pratiqué par les intermédiaires de bourse. Il est en effet permis de se demander pour quels motifs les règlements de la Bourse ont compliqué le fonctionnement de la liquidation par cette opération de report dont le caractère est si délicat, si subtil? Pourquoi cette intervention d’un tiers qui est la règle dans la majorité des cas, puisque tout pouvait si bien fonctionner entre cocontractants ? Et même si exceptionnellement le report a lieu entre client et mandataire (ce dernier se constituant lui-même reporteur), pourquoi la jurisprudence fait-elle de la levée des titres une condition de la validité de l’opération ?

Nous répondrons que vraiment il semblait bien inutile de créer cette notion juridique sur le caractère de laquelle on a tant discuté, si finalement on devait aboutir avec la pratique des reports directs à une conception si éloignée de celle de la Cour de cassation. Peut-on appliquer au report direct la définition qu’en a donnée la Cour Suprême ? Peut-on qualifier de contrat sui generis, spécial, complet par lui-même, le report pratiqué par les banquiers contre-partistes, puisque cette opération ne comportant en fait dans leur comptabilité ni mouvement de fonds, ni mouvement de titres n’aboutit qu’à un simple jeu d’écritures ?

185. — En réalité, il semble qu’une opération, dans laquelle les parties lors de l’échéance fixée pour l’exécution de leurs engagements conviennent de prolonger leurs positions respectives, ne constitue nullement un contrat sut generis. Une convention, dans laquelle

les parties sont d'accord pour différer l’exécution d'un marché à terme sans pourtant procéder à un mouvement de fonds ou de titres, ne nous paraît pas davantage mériter d’être qualifié de contrat spécial. Etait-il vraiment utile de faire appel dans ce cas à une combinaison juridique nouvelle ? Evidemment non, les règlements de la Bourse n’auraient eu qu’à permettre aux parties de proroger leurs engagements, si tout avait dû fonctionner sans mouvement de titres ni de fonds.

186. — Or, peut-on dire que le report soit une prorogation ? Bien que les deux opérations aboutissent au même résultat, puisqu'elles tendent à différer l’exécution du marché, elles n’en diffèrent pas moins dans leur nature. Le report, pourrait-on dire, contient en lui une prorogation sans pourtant se confondre avec cette notion, parce qu’il comporte un élément de plus et c’est d’ailleurs ce qui en fait son caractère sui generis. Le report et la prorogation supposent également un marché à terme dont l’exécution est différée à une époque ultérieure; mais à la différence de la prorogation, le report suppose en outre que lors de l’arrivée du terme, le marché reçoit provisoirement son exécution malgré le reporté et grâce au concours d’un tiers ou du mandataire lui-même, qui se constitue

à l’occasion reporteur.

187. — Le report avec les caractères si particulier que nous avons analysés est donc impossible à concevoir chez les banquiers contre-partistes. Et c’est bien à cette conclusion que nous paraît se rallier la Cour

de cassation. L'espèce soumise à la Cour était la suirante : le client d’une. maison de contre-partie avait signé une convention de contrat direct, accompagnée de certaines conditions dont l’une prévoyait qu’à chaque liquidation les échéances des opérations pourraient être prorogées dans les mêmes conditions que s’il s'agissait de reports faits en Bourse. Assigné par le banquier contre-partiste en paiement de son solde débiteur, le client répondit dans ses conclusions qu'il était impossible de faire un report par contrat direct, car le report supposait l’intervention d’une tierce personne qui lève les titres pour l'acheteur et lui avance les fonds. Condamné par le tribunal de commerce de Lille, le client se pourvut devant la Cour de cassation qui, par son arrêt du 2 mai 1912 (1), rejeta la demande.

188. — On pourrait sans doute croire qu’un pareil arrêt contient la réfutation de la conception du report telle que nous l’avons longuement exposée. En fait, cet arrêt est motivé par un autre point de vue de la question. Il ressort bien, en effet, des conclusions présentées à cette occasion par M. le conseiller rapporteur Feuilloley que la théorie, en vertu de laquelle le report nécessite un mouvement de fonds et de titres, est parfaitement exacte. L’éminent magistrat s’exprime d’ailleurs en ces termes : « Au soutien du « moyen, le mémoire ampliatif expose que la juris- « prudence admet bien, il est vrai, que le coulissier,

(1) Cass. Requêtes 2 mai 1912. Gaz. Pal. du 12-13 mai 1912 (avec une note) et dans Droit Financier 1912, p: 333.

« intermédiaire de son client, peut se constituer le re- « porteur de son client, mais que c’est à la condition « seulement qu'il lève les titres, qu'il les paie de ses « deniers et qu'il les tienne à la disposition de son « client qui les a rachetés à lérme : Or, fait observer « le pourvoi, il n’en est point ainsi dans la cause où Qi n'y à eu ni paiement, ni livraison de tilres et où « tout s’est fait par un simple jeu d'écritures. D'où il « suit qu'en statuant comme il l’a fait, le jugement a « donné effet à une obligation sans cause ou fondée « sur une cause illicite et faussement appliqué les ré- « gles du mandat.

« Nous n'avons, au point de vue théorique, aucune « objection à faire à cette argumentation. »

M. le conseiller rapporteur Feuilloley ne conteste donc pas la validité de la thèse soutenue et d’ailleurs il se conforme ainsi à l’esprit des décisions précédemment rendues par la Cour de cassation sur cette même question : le mandataire ne peut se constituer reporteur qu’à charge de lever les titres et de les tenir à la disposition du client jusqu’à l’échéance suivante. Pourtant, dans l’espèce que nous discutons, la Cour a rejeté le pourvoi. Pour quels motifs ? C’est que selon les conclusions de son rapporteur, l’argumentation présentée est dépourvue de toute valeur dans la cause, car le jugement attaqué est une décision de fait ().

(1) I est très exact qu’il ne s’agit que d’une décision d’espèce : Le client R., d’après les termes du jugement du tribunal de commerce de Lille, avait déclaré au banquier M. qu’il n’avait rien à lui reprocher et que son refus de paiement provenait simplement du défaut de ratification de la part d’un tiers pour le compte duquel il aurait opéré. Ajoutons d’ailleurs

En effet, les opérations qui ont constitué le client débiteur, bien que présentant avec le report de nombreuses analogies ne sont pas cependant des reports proprement dits. « Ce sont, dit M. le conseiller rap- « porteur Feuilloley, de simples prorogations d'éché- « ances faites directement entre les parties, confor- « mément au contrat que R. avait accepté. »

189. — Cette conclusion est intéressante : elle montre que dans la pensée de l’éminent magistrat il ne saurait y avoir d’assimilation possible entre le report proprement dit et la simple prorogation d'échéance du droit commun. Nous croyons pour notre part pouvoir dégager à la lumière de ce rapport deux idées fondamentales que nous formulerons de la manière suivante :

Le report tel qu’il est pratiqué à la Bourse des valeurs en conformité des règlements et des usages est absolument incompatible avec la convention de contrat direct.

D'autre part, si les parties ont convenu de proroger leurs opérations dans les mêmes conditions que s’il s'agissait de reports faits en Bourse, elles se trouveront soumises aux règles du droit commun en vertu desquelles la prorogation est parfaitement valable.

De ces deux propositions, la première n’est plus sérieusement contestable : elle n’est que la conclusion forcée à laquelle on aboutit logiquement quand on analyse, comme nous l'avons fait, le report tel qu’il

que le procès intéressait un banquier (M.) et un remisier (R.), c’est-à-dire deux professionnels de la Bourse.

est pratiqué en conformité des règlements et des usages de la Bourse.

190. — Mais en est-il de même de la seconde proposition ? Peut-on regarder comme valables des opérations présentant avec les reports de nombreuses analogies, et d’ailleurs qualifiées telles par les banquiers contre-partistes, du moment qu’elles constituent de simples prorogations licites, selon le droit commun ?

La question est délicate, mais elle a besoin d’être examinée en détails, car dans ces dernières années, les banquiers contre-partistes, pour justifier leurs opérations ne soutiennent plus guère qu’elles ont une vague ressemblance avec certaines pratiques boursières. Autrement dit, ils se réclament peu pour légitimer leurs prétendus reports des usages de la Bourse. Jugeant ce terrain peu solide, ils ont adopté une autre attitude. « Nous ne reportons pas, semblent-ils dire, « nous prorogeons les marchés passés avec nos « clients. » Au surplus, ils font signer par leurs cocontractants une formule contenant à cet effet une stipulation généralement conçue en ces termes : « Il « ne sera fait entre nous aucune opéralion de report, « Inais à chaque liquidation, sauf avis contraire de « ma part, vous m'appliquerez à nouveau mes opéra- « tions en cours, en en prorogeant les échéances, S'il «y a pas de mouvement de titres, dans les mêmes « conditions que S'il s'agissait de reports faits en « Bourse. »