Disons tout de suite que la clause d’après la

quelle les prorogations ont lieu aux mêmes conditions que des reports faits en Bourse n’est pas insérée sans motifs. Elle permet aux banquiers contre-partistes de réclamer à leurs clients les mêmes commissions que s’il s'agissait de véritables reports (1). Grâce à cette stipulation, ils s’attribuent le droit de réclamer à l’oc- ‘asion de chaque prorogation des courtages ainsi que le taux des reports. Or, peut-on pour justifier le prélèvement de pareilles sommes invoquer le principe de la liberté des conventions ou la connaissance de cause de la part des clients? Nous ne le pensons pas.

194. Nous ne dirons rien des courtages, puisque nous nous sommes déjà expliqués sur ce point : les développements que nous avons fournis à l’occasion de chaque marché initial sont entièrement applicables aux opérations de report qui les accompagnent. Nous répèterons seulement que le prélèvement des courtages est suffisamment motivé de la part des intermédiaires, mais qu’il semble au contraire être exercé sans cause de la part de simples cocontractants directs, qui devraient se contenter — et ce serait largement suffisant — des pertes subies par la partie adverse. Pourquoi si la partie est vraiment égale (2), les banquiers

(1) Nous savons qu’il en est de même de la référence aux règlements et aux usages de la Bourse stipulée par les banquiers contre-partistes dans le seul but de pouvoir prélever des courtages, de réclamer des couvertures et de pouvoir exercer le droit de liquidation d’office.

(2) Nous savons qu’il n’en est rien et que le banquier contre-partiste est un redoutable adversaire. M. le procureur général Baudoin en a fait la démonstration en une analyse désormais classique.

contre-partistes peuvent-ils sans cause augmenter leurs bénéfices, résultats directs des pertes subies par la clientèle ou diminuer les gains réalisés -— rarement, — par ces derniers, en prélevant dans tous les cas un courtage ?

195. S'il est difficile de donner aux courtages une « cause » explicable, il nous semble qu'il est moins facile d’en trouver une en ce qui concerne le taux des reports. Quand un spéculateur à découvert n’exécute pas à l'échéance son contrat, il devra, s’il ne veut être liquidé, se faire reporter : quelle que soit la personne qui exécute le marché à la place de ce spéculateur el nous savons qu’un intermédiaire peut se constituer lui-même reporteur, le résultat demeure dans tous les cas absolument identique. Le compte de liquidation fera ressortir outre un solde créditeur ou débiteur le paiement d’une certaine somme que doit effectuer le reporté : cette somme représente la rémunération due au capitaliste pour son intervention dans l’exécution du marché. Elle constitue le loyer de l’argent.

196. —— Ainsi donc, parce qu’il constitue un « intérêt » attribué au reporteur comme rémunération de l'avance par lui consentie le report a de ce chef une véritable « cause juridique ». Ayant vraiment sa raison d’être, le report est à l’occasion de chaque marché perçu valablement. Pourrait-on le justifier aussi bien dans un compte de liquidation présenté par un banquier contre-partiste ? Il est permis d’en douter. Il n’est pas possible dans une convention de contrat direct de donner une base juridique à la somme repré-

sentative du report. Si le marché a fait l’objet d’un report selon les formes usitées en Bourse, il ne saurait justifier de la part du banquier le prélèvement d’un «intérêt » quelconque, puisqu'il n’y a eu ni intervention d’un tiers avançant les fonds nécessaires pour l'exécution du marché, ni comme conséquence mouvements de fonds ou de titres.

S'il est vrai que le prix du report est inexplicable en matière de contrat direct quand l'opération a eu lieu sous forme de véritable report, cette conclusion s'impose à fortiori quand le marché a été non pas reporté, mais prorogé. On chercherait vainement dans ce cas la cause juridique du prix du report, en d’auires termes du bénéfice du banquier reporteur. II ne saurait en effet être question d’une rémunération quelconque de capitaux avancés par un tiers puisque les opérations ont lieu uniquement entre cocontractants.

Faut-il dire que le prix du report trouve sa cause, en matière de prorogation, dans l’avantage dont bénéficie le client qui se trouve dispensé de lever ou de livrer ? Ce motif pourrait avoir quelque valeur s’il était toujours exact que le prix du report est débité au client. En fait celui-ci en est parfois crédité: cette éventualité se produit toutes les fois que le spéculateur est à la Bourse coté du « déport ». Or dans ce dernier cas, le motif invoqué n’a plus aucune valeur puisqu’au lieu d’être débiteur, le client est créancier du prix du report.

197. — Concluons que les sommes prélevées à titre de courtages ou de taux des reports sont détenues sans cause, et que tout est combiné dans le contrat pour

faire croire aux clients qu’il s’agit de reports de « même nature que ceux qui se pratiquent à la Bourse ». II semble que le but des banquiers contrepartistes est d'entretenir une équivoque constante dans l’esprit de la clientèle.

Ces prorogations, qui sont valables d’après le droit commun, ainsi que le soutiennent les banquiers contre-partistes, et qui permettent à ceux-ci de s’attribuer les mêmes avantages que s’il s'agissait de vrais reports effectuées en Bourse, apparaissent donc comme des combinaisons d’un caractère étrange et ambigu. N’estil pas d’ailleurs contradictoire de se référer expressément ou tacitement aux règlements et aux usages de la Bourse, et de repousser ceux-ci quand il s’agit d’une opération aussi importante que le report ? Ne peut-on pas trouver suspecte l'attitude des banquiers contrepartistes, qui se réclament de la pratique boursière, tant qu’elle leur est favorable et qui la rejettent dès qu’elle leur impose des obligations leur paraissant difficiles à remplir ?

198. — Il suffit de soulever ces quelques questions pour pouvoir apprécier la valeur exacte de ces opérarations dites prorogées. Ces combinaisons d’ailleurs très ingénieuses permettent en outre de mieux connaître le caractère réel des contrats directs. Il ne suffit pas, pour savoir si les prorogations ainsi faites sont valables, d'observer qu’elles sont conformes au but poursuivi par les banquiers contre-partistes qui entendent procéder à de soi-disants reports ne comportant ni mouvement de fonds ni mouvement de titres. La vraie question à examiner est celle de savoir si cette

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manière d'opérer est seulement possible. Or la réponse à cette question devient facile, si lon veut bien considérer le caractère que les tenanciers des maisons de

contre-partie prétendent attribuer à leurs opérations.

199. — Les banquiers contre-partistes soutiennent que les contrats directs sont valables, car ils bénéficient de la présomption établie par la loi de 1885 et nous savons qu’un très grand nombre de décisions de jurisprudence leur sont favorables. Sans répéter combien cette opinion nous semble peu admissible, nous dirons simplement que les banquiers contre-partistes devraient au moins accepter toutes les conséquences qui découlent de cette loi. Or, en 1885, le législateur a validé sous le nom de marché à terme une convention sui generts, créée en conformité de certains règlements el de certains usages, constamment suivis dans la pratique. Dès lors, toutes les fois qu’on entend bénéficier des avantages établis par cette loi au profit des marchés à terme, c’est à la condition de se conformer dans toute leur teneur et non pas d’une manière partielle à ces règlements et à ces usages qui, seuls, permettent d'assurer le caractère réel et sincère des opérations effectuées. On ne peut pas se réclamer impunément du droit commun dans une matière qui est, par des dispositions expresses, soumise à une réglementation bien déterminée.

Aussi croyons-nous pouvoir dire qu’en insérant dans une convention, effectuée selon l’intention des parties en conformité des règlements et des usages de la Bourse, une clause en vertu de laquelle les opérations sont conclues sous la condition d’être à chaque liqui-

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dation prorogées, les banquiers contre-partistes stipulent en fait une condition impossible, puisque la simple prorogation est inconnue de la pratique boursière des marchés à terme. Or nous connaissons les conséquences de l'insertion d’une pareille modalité dans un contrat : aux termes de l’article 1172 la convention est entièrement nulle. |

200. -— Nous avons jusqu’à présent apprécié les contrats directs au seul point de vue civil et nous avons dans cette étude remarqué maintes fois le caractère fictif de ces conventions et aussi les éléments contradictoires qu’elles renferment. D'autre part, nous avons pu, en analysant le fonctionnement de ces opérations, constater que les banquiers contre-partistes avaient une situation singulièrement forte en face de leurs clients, grâce à de nombreux avantages stipulés en leur faveur. Enfin, nous avons vu que dans l’exercice des droits qu'ils s'accordent, les banquiers contrepartistes n’usent d'aucune modération ; au contraire il leur est loisible de peser sur les cours et de pousser peu à peu leurs clients dans leurs retranchements. La liquidation d'office avant le terme avec absorption de la couverture est le point d’aboutissement des efforts du banquier contre-partiste, et ce but est d’autant plus facilement atteint que celui-ci a de nombreux atouts contre sa clientèle. Non seulement il est en général mieux averti des « choses de la Bourse » mais, de plus, il connaît aisément le jeu de ses clients : il saura donc dans quel sens il doit diriger ses opérations pour

devenir maître de la situation, c’est-à-dire pour absorber le plus rapidement possible les nombreuses couvertures déposées chez lui.

201. — Si l'on veut bien considérer que pour défendre ses opérations, tantôt le banquier contre-partiste se réclame des marchés à terme prévus par la loi de 1885, alors que les contrats directs n’en sont qu’une grossière copie, tantôt, au contraire, il juge meilleur d’invoquer le droit commun pour mieux voiler les opérations de jeu mal dissimulées sous le nom trompeur de contrat direct, on conviendra dans tous les cas qu’il ést permis de soupçonner la nature vraie de: semblables opérations.

Ne convient-il pas dès lors de se demander si la loi pénale n’a pas à intervenir à l’occasion de pareils agissements ? Les tribunaux répressifs ne peuvent-ils pas être saisis de l'examen de ces conventions innommées, purs marchés différentiels « consistant, selon les « termes excellents d’un jugement du Tribunal de « commerce de la Seine (1), en un simple jeu sur des « fluctuations de cours, jeu éhonté, déloyal et funeste « au client, alors que le coulissier contre-partiste n’a « qu’à tenir le jeu pour gagner à coup-sûr ? »

Ces questions sont d'autant plus d’un intérêt actuel que, de nos jours, on entend couramment parler d’escroquerie au contrat direct par tous ceux qui ont pu suivre l’évolution de ces conventions et leur mécanisme. Nous croyons donc utile de rechercher en quoi peuvent consister les conséquences délictueuses du

* (1) 13 avril 1910. D. fin. 10.453.

contrat direct. Nous ne serons malheureusement pas aidés dans cette étude par une jurisprudence abondante. La question est rarement portée devant les tribunaux répressifs pour divers motifs qu’il nous faut indiquer.

202. —— Un premier motif expliquant pourquoi le contrat direct est en général difficile à poursuivre ressort de la nature même de cette convention. En se constituant contre-partiste le banquier se soustrait aux obligations incombant à un mandataire ; en particulier, il n’a pas à faire de reddition de compte concernant la manière dont il a exécuté les ordres. Aussi en se retranchant derrière la qualité de contre-partiste, le banquier paralyse très facilement les actions intentées contre lui et échappe à plus forte raison aux poursuites pénales.

Il convient d’ailleurs d'ajouter que le contre-partiste est d'autant plus sûr de sa situation qu’en matière de contrat direct il a obtenu le consentement de son client. Pourquoi celui-ci se plaindrait-il? Ayant volontairement adhéré dès le début à la convention, il en doit subir toutes les conséquences à ses risques et périls.

Ajoutons que les tribunaux sont d’autant moins portés à venir en aide aux clients des maisons de contre-partie que ceux-ci viennent généralement se plaindre toutes les fois qu’ils ont perdu. Il est bien certain qu’en cas de bénéfices ils observeraient l’attitude contraire.

Enfin les clients d’une maison de contre-partie qui, craignant de ne pouvoir obtenir gain de cause au point de vue civil, déposent contre les tenanciers de ces

établissements une plainte en escroquerie peuvent parfois invoquer des preuves insuffisantes et s’exposer ainsi à des poursuites reconventionnelles de la part des banquiers qui s’estimant injustement accusés peuvent réclamer contre les plaignants l'application des

peines édictées par l’artiele 373 du Code pénal.

203. — Ces motifs sont suffisants pour établir que les clients des maisons de contre-partie sont peu enclins à porter le débat sur le terrain pénal. La jurisprudence n’est vraiment abondante qu’en matière de contre-partie occulte ; dans ce cas, en effet, les moyens de preuve sont plus faciles à administrer. Par son seul caractère occulte, la convention soulève une suspicion légitime : l’attitude d’un banquier qui se porte selon les circonstances intermédiaire ou contre-partiste peut être équivoque, elle ouvre le champ à toutes sortes de manœuvres déloyales. Bien mieux la position variable adoptée à sa volonté par le banquier cadre à merveille avec les dispositions de l’article 405 prévoyant la prise de fausse qualité.

204. -— Mais il en est tout autrement en matière de contrat direct. La contre-partie est alors expressément déclarée et il n’est plus possible de reprocher au banquier une attitude équivoque. Loin de se présenter au public pour ce qu’il n’est pas, il annonce formellement, soit par ses prospectus, soit par des avis affichés dans ses bureaux, qu’il n’est jamais mandataire. À vrai dire une telle attitude ne révèle-t-elle pas la loyauté du banquier ?

On pourrait peut-être arriver à une pareille con-

clusion, si l’on se contentait d'examiner la question au seul point de vue théorique ; mais ce serait ainsi faire une étude purement utopique et par conséquent inutile. Soutenir à priori que le contrat direct est valable du moment que l'attitude prise par le banquier n’est pas équivoque, ce serait envisager la question sous un aspect, semble-t-il, trop étroit. En réalité, il faudra toujours se demander si, sous une situation apparente licite, le contrat direct ne cache pas des manœuvres frauduleuses ou une mise en scène suspecte. En outre une question importante se pose : le client connaissait-il bien la qualité de contre-partiste du banquier, aurait-il contracté s’il avait soupçonné les conséquences dangereuses du contrat direct ?

205. — A ce double point de vue, il est permis de rechercher si le contrat direct ne doit pas être rapproché de certaines dispositions du Code pénal. Cette question est d'autant plus nécessaire à examiner qu’il n'est plus possible de nos jours d’avoir quelque doute sur le caractère des opérations effectuées dans les maisons de contre-partie. Il serait difficile de soutenir que le banquier contre-partiste considère en observateur impartial le jeu de sa clientèle. Non seulement il pratique couramment la « coupe dans le cours » et le jeu sur le dos de son client, mais parce qu’il connaît mieux qu'un autre la position de sa clientèle, il pourra pour son compte personnel opérer en sens inverse sur le marché de manière à créer de sensibles écarts de cours, qui lui permettront de se prévaloir du droit de liquidation d'office, avec absorption des couvertures déposées. Envisagée sous ce jour, l'attitude du ban-

quier contre-partiste ne révèle plus ce même caractère de loyauté que nous soupçonnions il y a quelques instants.

206. — Nous devons dès maintenant dire qu’à l’occasion des délits relatifs aux opérations de Bourse, le ministère public peut agir d'office, toutefois il est d’usage d'attendre qu'une plainte soit déposée pour donner lieu à une instruction. Il arrive parfois qu’une plainte n’est pas prise en considération parce qu’elle semble dénuée de fondement ; dans ce cas, le parquet ne peut mettre l’affaire en information. Mais les intéressés ont un moyen d'obtenir la désignation d’un juge : l’article 63 dit, en effet : « Toute personne qui se prétendra lesée par un crime ou délit, pourra en rendre plainte et se constituer partie civile devant le juge d'instruction. » L’inertie du ministère publie est ainsi vaincue.

Ce moyen de « correctionnaliser » une affaire qui, par sa nature ne relève que des juridictions civiles ou commerciales, a été critiqué, mais il convient de remarquer qu’en matière de contrat direct les intéressés n’en abusent pas. Ils peuvent encourir d’ailleurs, en déposant une plainte, une responsabilité à la fois civile et pénale selon que la plainte est considérée comme calomnieuse ou seulement irréfléchie ; ils s’exposent de plus à être condamnés aux frais de procédure. Pour échapper à une pareille responsabilité les parties peuvent se désister dans les vingt-quatre heures de la constitution de partie civile. Le désistement n'a du reste qu’un effet partiel : le plaignant ne supportera pas les frais ultérieurs de la procédure, mais

il demeurera exposé à une condamnation en dommages-intérêts envers le prévenu acquitté et à la peine prononcée par la loi dans les cas de plainte calomnieuse.

207. — Nous croyons utile de compléter ces explications préliminaires de quelques observations concernant l’application de la règle Electa una Via, en vertu de laquelle la partie qui a soumis son action au tribunal civil ne peut plus se désister avant le jugement pour saisir le tribunal répressif ou réciproquement. La partie lésée par un délit peut opter entre les tribunaux civils ou les tribunaux répressifs ; mais dès lors qu’elle a fait son choix, elle ne peut plus se désister dans un autre sens. Cette règle compte d’ailleurs des exceptions (1). En particulier, elle ne s’applique plus quand la demande portée devant les deux ordres de tribunaux n’est pas identiquement la même. À la condition de n’avoir ni le même objet, ni la même cause ou de ne pas être formée entre les mêmes parlies, la demande peut-être valablement portée devant les deux ordres de juridiction.

Or nous croyons qu’en ce qui concerne plus spécialement la cause de la demande, une pareille exception doit se rencontrer fréquemment dans les procès pouvant intéresser les banquiers contre-partistes et leurs clients. En effet, si le donneur d’ordres introduit devant les juridictions civiles ou commerciales une action contre le tenancier d’une maison de contre-partie, il aura généralement en vue la restitution de certaines

(1) GarRaAUD : Précis de droit criminel (1909), n° 318.

sommes prélevées comme courtages ou comme différences et la restitution de certains titres déposés comme couvertures. Est-il défendeur, il sera poursuivi par le banquier contre-partiste en paiement de ses soldes débiteurs. Dans tous les cas le litige a sa cause dans le contrat intervenu entre les parties. Au contraire, devant les juridictions répressives, il ne s’agit plus de discuter la valeur juridique de la convention. Le client ne soutiendra pas par exemple que les sommes prélevées à titre de courtages ou les titres déposés comme convertures sont détenus sans cause : ayant découvert certains détournements ou un ensemble de manœuvres frauduleuses, 1l prétendra selon les cas qu’il a été victime d’un abus de confiance ou d’une escroquerie. Quoi qu'il en soit, l’action intentée par le plaignant n’a plus sa cause dans un contrat mais dans un délit. Ayant ainsi établi comment la question des contrats directs pouvait naître en matière pénale, il nous reste à préciser dans quelles circonstances les délits d'abus de confiance et d’escroquerie peuvent être relevés con-

tre les banquiers contre-partistes.

208. « L’abus de confiance est le fait de celui qui « ayant reçu une chose pour en faire un usage déter- « miné, en tire profit pour son propre compte ou pour « le compte d'autrui (1) ». Ce délit se distingue très facilement de l’escroquerie. Tandis qu’en matière d’abus de confiance, la fraude est postérieure à la remise de la chose, en matière d’escroquerie les manœuvres

(1) GarrAuD: Traité théorique et pratique de droit pénal, t. V, 2° éd.; p. 601.

frauduleuses précèdent au contraire la remise des fonds ou valeurs. En plus de ce caractère, le délit d'abus de confiance doit réunir un certain nombre d'éléments. Pour qu’un tel délit soit caractérisé, il faut essentiellement qu’il y ait détournement frauduleux de la chose d’autrui et que ce détournement ait eu pour conséquence de causer un préjudice. Il est nécessaire en outre que l’acte frauduleux concerne des effets ou des deniers remis en vertu de l’un des contrats énumérés dans l’article 408.

En matière d'opérations de Bourse, c’est le plus souvent à titre de dépôt que les deniers ou les valeurs ont été confiés à un tiers qui les a détournés. En d’autres termes c’est spécialement au sujet des couvertures déposées que la question de l’abus de confiance peut se poser. L'espèce qui sera généralement soumise aux tribunaux revêtira la forme suivante. Un banquier, ayant reçu de ses clients certains versements d’argent ou certains titres affectés au paiement anticipé des soldes débiteurs, aliène à l’égard de certains d’entre eux les couvertures ainsi déposées avant l'apparition d’aucun découvert.

Dans les cas de ce genre, la jurisprudence décide d'une manière constante que le délit d'abus de confiance est nettement caractérisé. Les motifs de cette interprétation sont très bien relatés dans un jugement du tribunal correctionnel de la Seine (14 juin 1910, Droit fin. 1912, p. 288).

« Attendu que le paiement constitue juridiquement « un mode d'extinction des obligations et que, dès lors, « pour qu'il y ait paiement, il faut qu’il y ait au préa- « lable une obligation à éteindre ; que si, à un moment

quelconque, à la suite d’une opération de Bourse, un découvert apparaît dans le compte du client, alors, mais alors seulement, se réalise Paffectation spéciale de la couverture, c’est-à-dire le paiement auquel elle est destinée ; le découvert se trouve instantanément comblé et l’obligation correspondante aussitôt éteinte, par lapplication au crédit du client de la valeur remise par provision au banquier ; qu’il arrive ainsi que le paiement sera (ainsi) instantanément réalisé grâce à l'application du titre remis par avance, soit par anticipation; et que c’est en ce sens que la remise du titre aura eu le caractère d’un paiement anticipé.

« Attendu au contraire que si aucun découvert ne vient à apparaître, le titre remis en couverture demeure aux mains du banquier avec une affectation spéciale toujours en suspens, sans qu’à aucun moment un paiement proprement dit quelconque puisse se réaliser ;

« Attendu que, dans ce cas, la couverture ne constitue qu’un simple dépôt destiné à garantir non seulement le banquier, mais encore le client lui-même qu’elle protège au besoin contre toute réclamation éventuelle ;

« Attendu qu’à ce titre elle est donc intangible. »