Ces observations nous permettent de remar

quer que le délit d’abus de confiance sera plutôt rare

en matière de contrat direct. Mais nous croyons qu’il

en est tout autrement du délit d’escroquerie. La ques-

tion qui se pose est toujours la même. Peut-on consi-

dérer comme délictuelles des opérations qui suppo-

sent entière connaissance de cause de la part de ceux qui les pratiquent ? L'analyse du délit d’escroquerie nous permettra de répondre à cette question. |

« L’escroquerie dans le sens vulgaire du mot est le « fait d’une personne qui emploie des manœuvres « frauduleuses pour se faire remettre le bien d’au- « trui (1). » De cette définition, on peut dégager trois éléments constitutifs de ce délit : l'emploi de moyens frauduleux, l'obtention d’un gain illicite et le détournement des fonds ou valeurs. En se basant sur ces éléments et en tenant compte de l’énumération limitative de l’article 405, on devrait, semble-t-il, parvenir à déterminer facilement les cas d'application de ce délit.

En fait l'impossibilité de prévoir les moyens plus ou moins ingénieux qui seraient employés pour l’appropriation de la chose d’autrui a conduit le législateur à donner à l’article 405 un certain caractère d’imprécision. Les éléments, faux nom et fausse qualité, sont évidemment bien déterminés, mais les manœuvres frauduleuses permettent au contraire de prévoir de nombreuses hypothèses. Il en est résulté dans la jurisprudence une double conséquence. D'une part, pour se conformer à l’opinion de la Cour de Cassation, nos tribunaux se refusent de faire l'application des peines relatives à l’escroquerie du moment que l'espèce qui leur est soumise ne se trouve pas conforme aux cas limitativement énumérés par la loi. D’autre part devant les termes compréhensifs de l’article 405, la jurisprudence parvient à donner de cette disposition une

(1) GarrauD, tome V, 2° éd., p. 547.

interprétation suffisamment large pour comprendre de nombreuses hypothèses.

210. — En ce qui concerne spécialement la matière qui nous intéresse, devons-nous dire à la suite de ces observations que le contrat direct ne réunit pas à priori les éléments constitutifs du délit d'escroquerie prévu par Particle 405? Faut-il soutenir qu’un banquier ne saurait être manifestement accusé d’escroquerie du moment que, loin de se présenter au public sous un faux nom ou sous une fausse qualité, il s’est toujours montré uniquement contre-partiste ? De son côté le client d’une maison de contre-partie peut-il se plaindre d’un pareil délit puisque ladhésion au contrat a été donnée en pleine connaissance de cause ?

Nous ne nous arrêterons pas à de telles objections. Nous dirons plus simplement que la théorie de l’escroquerie, qui est en elle-même très délicate, apparaît comme plus subtile encore en matière d'opérations de Bourse où le juge doit faire œuvre d'analyse profonde afin de dépouiller la convention des artifices trompeurs qui en cachent la nature vraie.

211. — Il est en effet facile de concevoir qu’un marché à terme nécessitera toujours un examen attentif des conditions de son fonctionnement. Régi beaucoup plus par des règlements et des usages que par des dispositions législatives, le marché à terme tel qu’il est pratiqué à la Bourse revêtira toujours un caractère forcément complexe. Mais que dire de ces conventions qui se présentent après l’analyse que nous en avons faite, comme étant des marchés à terme une

adaptation telle qu’il faut désespérer d’y trouver les éléments essentiels de ceux-ci ? Ne faut-il pas admettre dans ce cas que si fidèle observateur que l’on soit de la loi de 1885, il devient nécessaire de rechercher non seulement si le contrat direct présente les caractères d’un marché à terme, mais surtout si la combinaison imaginée ne recèle pas des manœures déloyales destinées à obtenir un gain illicite? En fait il faudra tou-' jours en arriver à faire abstraction de la forme du

contrat pour rechercher son caractère réel.

212. — Ce ne peut être qu’en analysant le contrat direct et en se référant dans ce but aux éléments extérieurs qui entourent la convention que l’on peut plus facilement se rendre compte de l’existence possible du délit d’escroquerie. Nous savons d’ailleurs qu’un acte quelconque ne peut tomber sous le coup de Partacle 405 qu’autant qu’il renferme des éléments nettement caractérisés. En particuleir le simple dol est insuffisant pour constituer le délit d’escroquerie: les travaux préparatoires montrent en effet qu’en supprimant le mot « dol » des deux premières rédactions, on a voulu enlever tout prétexte de croire « qu’un « délit d’escroquerie existe par la seule intention de & tromper ». — « En approfondissant les termes de la « définition, on verra que la loi ne veut pas que la « poursuite en escroquerie puisse avoir lieu sans le « concours de circonstances et d’actes antécédents qui « excluent toute idée d’une affaire purement civile ».

Il résulte de là que nos tribunaux se montreront naturellement rigoureux pour appliquer au contrat direct les conséquences du délit d’eseroquerie. Tandis

qu'en matière civile le simple dol est suffisant pour faire annuler le contrat ; il n’en est pas de même en matière pénale : le dol doit être accompagné d’éléments extérieurs nettement déterminés pour qu’il per-

mette l'application des peines du délits d’escroquerie.

213. -- Le Code pénal a ramené à trois les éléments constitutifs de ce délit : le faux nom, la fausse qualité et l'emploi des manœuvres frauduleuses. Ces dernières sont destinées, selon les termes de la loi, à persuader l'existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique. On doit remarquer en outre que si le faux nom ou la fausse qualité constituent les éléments nécessaires mais suffisants d’une escroquerie, il n’en est pas de même des manœuvres frauduleuses. Celles-ci doivent être, ainsi que l’a montré le législateur, accompagnées d’un ensemble de circonsances extérieures qui permettent de reconnaître d’une manière certaine l’existence du délit. Exception faite du faux nom et de la fausse qualité, l’escroquerie ne peut exister qu’autant qu’elle se révèle dans une mise en scène extériorisée.

214. — Nous n'avons rien à signaler de particulier sur l'emploi du faux nom dans la matière des contrats directs. Nous devons au contraire fournir quelques explications sur les cas de fausse qualité. Il peut sembler étrange, à priori, que nous puissions rencontrer la prise de fausse qualité chez un banquier contrepartiste qui a soin ouvertement d’avertir le public

VULLIAUD 14

qu'il n’est pas mandataire. Où trouver par exemple la prise de fausse qualité dans un contrat portant la mention : « Toutes les opérations sont faites’ directe- « ment entre le client et la banque, celle-ci n'étant « jamais mandataire mais toujours cocontractante » ? Quel est au même point de vue le client qui pourrait se plaindre en prétextant qu’il ignorait la qualité du banquier du moment qu’il a signé une formule ainsi conçue : « J’autorise M. B.., remisier à Paris à passer « en mon nom et pour mon compte tous ordres de « Bourse au comptant et à terme ; ces opérations dont « je devrais être avisé en temps utile seront traitées « directement avec vous par marché direct et sans « mandat de votre part » ?

Il semble bien en présence de pareils contrats que la qualité de contre-partiste devait être évidemment connue de tous ceux qui signaient de telles formules. Les tribunaux qui eurent à examiner la portée de ces

conventions ne se rangèrent pourtant pas à cet avis.

215. — La Cour d'Amiens qui eut à se prononcer sur la première des deux formules que nous venons de citer fit une assez judicieuse analyse de la situation. L'arrêt rendu par cette Cour le 1* décembre 1911 constate que le banquier contre-partiste est intéressé à la perte de la partie adverse et qu’il organise à son bénéfice une situation inacceptable : aussi devrait-il s’abstenir de conseiller et par suite de visiter et même de recevoir la clientèle afin de ne pas l’influencer. L'arrêt a même soin d'ajouter que fût-il intermédiaire pour mettre aux prises les intérêts contraires de deux clients, le banquier saura le plus souvent qu’il met

l'un d’eux en état d’infériorité de chances vis-à-vis de l’autre puisqu'il n’a pas jugé la situation du second assez favorable pour la conserver pour son compte.

L'arrêt ne borne pas là ses observations : il décide que la commission prélevée par ces banquiers suivant un tarif aussi onéreux que celui des intermédiaires de Bourse qui opérant sur le marché font une opération réelle, est en réalité prélevée sans cause car elle ne trouve pas une justification suffisante dans l’avantage prouvé au vendeur de titres de trouver toujours un acheteur et réciproquement, du moment que le prix fixé est coté en Bourse en dehors des parties.

La Cour d'Amiens en arrive même à dire avec raison que pour faire accepter en toute loyauté de pareils contrats si dangereux pour les clients et si avantageux pour les banquiers, ceux-ci devraient fournir des explications nettes et ne pas reculer devant l'emploi des mots de jeu, ou pari, se réduisant au paiement de simples différences sans opérations réelles, et qu’enfin ils devraient repousser toute expression destinée à laisser percer le moins possible la réalité de la situation.

En particulier, ils devraient rejeter les mots d’opérations de Bourse du moment qu'aucune opération n’est effectuée en Bourse, de couverture en prévision d’une perte contre laquelle le banquier doit se couvrir vis-à-vis d’un tiers, de commissions qui supposent l'exécution d’un mandat, ou d’avis d’opéré qui impliquent une opération réelle.

Pourtant après avoir fait ces multiples constatations et après avoir reconnu l'existence de manœuvres frauduleuses dans la passation d’un tel contrat avec une personne incapable de le comprendre ainsi que dans

Die CHAPITRE V

les mensonges dont s’entoure fatalement l'exécution du contrat, la Cour d'Amiens, considérant que la plaignante m'avait pas été dans l'impossibilité de comprendre les conditions du contrat et de connaître la vraie qualité du banquier, estima qu’il y avait lieu de relaxer les prévenus, car le délit d’escroquerie ne se

trouvait pas suffisamment caractérisé.

216. -— On pourrait croire après une telle conclusion qu’il faut désespérer de trouver en matière de contrat direct les éléments du délit d’escroquerie. En fait, la valeur des arguments fournis par la Cour d'Amiens conserve toute sa force ; car sur pourvoi formé par la plaignante, la Cour de Cassation a cassé cet arrêt en décidant que le délit existait indépendamment de toute connaissance de cause de la part de Ia victime et qu’en outre « le seul fait de s'être livré à la contrepartie dans les circonstances relevées par la Cour d'appel suffisait à constituer le délit reproché aux prévenus ». Sur renvoi devant la Cour de Douai, le banquier fut regardé comme ayant pris faussement la qualité d’intermédiaire pour se faire des fonds ou des valeurs par la plaignante et comme ayant escroqué par ce moyen tout ou partie de la fortune d’autrui (1). La Cour de Douai relève que les mentions imprimées ou manuscrites n'étaient pas suffisantes pour éveiller l'attention d’une cliente confiante et inexpérimentée, et

que lattitude observée par celle-ci montre manifeste-

(4) La Cour n’applique pas les peines de l’escroquerie parce que l’action publique était éteinte faute d’un pourvoi du ministère public contre l’arrêt d'Amiens.

ment qu'elle ignorait jouer avec un contre-partiste dé-

sireux de s'enrichir à son détriment (1).

217. — Nous dirons enfin quelques mots d’un jugement du tribunal correctionnel de la Seine (2), qui eut à statuer sur une formule déjà citée et ainsi conçue : « J’autorise M. B., remisier à Paris, à passer en mon « nom et pour mon compte tous ordres de Bourse au « comptant et à terme ; ces opérations dont je devrai « être avisé en temps utile seront traitées directement « avec vous par marché direct et sans mandat de votre « part ». Le prévenu s’est naturellement retranché derrière cette formule pour soutenir que le plaignant avait agi en connaissance de cause. Le tribunal correctionnel a estimé au contraire que la qualité de contre-partiste était ignorée de la victime. Comment s’il en était autrement expliquer le prélèvement des courtages et la rédaction des avis d’opéré qui portaient la mention : « Veuillez pendre note des opérations « faites pour votre compte à la Bourse de ce jour » ? Comme conséquence, le tribunal condamna le prévenu aux peines de l’article 405.

218. — Dans une matière aussi délicate que l’est celle de l’escroquerie, les jugements précédents sont intéressants à signaler pour les conséquences qu’il est possible d’en déduire. Un premier point certain est qu'on ne peut plus affirmer d’une manière absolue que le contrat direct implique connaissance de cause.

(1) Douai, 24 avril 1912. Dr. fin. 1912. 416. (2) 22 février 1912. Dr. fin. 1912, p. 293.

La qualité de contre-partistes même formellement exprimée dans les prospectus ou dans les formules n’est pas nécessairement connue du cocontractant qui n’a pu voir dans le banquier qu’un mandataire. Est-il possible d’ailleurs de soutenir que la qualité de contrepartiste ressorte d’une manière formelle des formules employées? Nous en doutons, car le mot de contrepartiste n’étant jamais expressément écrit, les clients des banquiers peuvent sur leur rôle émettre diverses hypothèses : en particulier, ils peuvent supposer qu'au lieu de se constituer leurs adversaires, ces banquiers procèdent à des applications entre les différents ordres d'achat ou de vente passés à leurs guichets. Comment les tenanciers des maisons de contre-partie contribueraient-ils à faire connaître à leurs clients la réalité de la situation, puisqu'ils adoptent une attitude contradictoire bien faite pour jeter le trouble dans lesprit de leurs clients ? En prélevant des courtages, en réclamant des couvertures, en prodiguant des conseils, le banquier contre-partiste observe une attitude qui ne peut que créer l’équivoque aux yeux de sa clientèle.

Il était donc utile de préciser la jurisprudence précédente qui, bien qu'ayant trait à des questions d’espèce, permet toutefois de poser quelques idées générales. Il n’est plus possible de dire après l’arrêt de la Cour de cassation précédemment analysé, que seule la contre-partie occulte fait ressortir la fausse qualité prise par un intermédiaire et expose celui-ci aux peines de Particle 405. En fait même le contrat direct bien que déclarant la contre-partie permet de suspecter la qualité prise par le banquier ; car dans tous les cas, il faut aboutir à une analyse de la situation et

dans ce but envisager surtout la psychologie du client. Il faut trouver à cet égard étonnant que la question n'ait pas été plus fréquemment soulevée devant les tribunaux correctionnels ; car si l’on peut soutenir qu'un client d’un banquier contre-partiste n’a pu ignorer la qualité prise par ce dernier du moment qu’elle ressort expressément des conventions ou des prospectus, il restera toutefois permis de se demander si ce même client s’est rendu un compte exact de la réalité de la situation.

219. — Il n’est en effet pas douteux que le banquier contre-partiste devrait encourir plus souvent les peines relatives au délit d’escroquerie. La prise de fausse qualité n’est pas le seul élément à prendre en considération : le contrat direct est en fait entouré en principe d’un ensemble de manœuvres d’une nature telle qu'il semble difficile de ne pas soupçonner le caractère frauduleux de ces conventions. Il ne faut donc pas pour soustraire un banquier contre-partiste aux conséquences de l’article 405 soutenir que la victime a eu connaissance de la qualité du contre-partiste ; car cette connaissance n’est pas de nature à supprimer l’existence du délit. La seule question qu’il faut se poser est celle de savoir si le client du banquier s’est rendu un compte exact des dangereuses consé-

quences de la qualité prise par celui-ci.

220. — Or si l’on veut bien se placer à ce point de vue, il faut reconnaître que dans la plupart des cas les clients des maisons de contre-partie ignorent tota. lement la réalité qui se trouve cachée sous les appa-

rences du contrat direct. À cet égard, on peut remarquer que la question avait été posée sur son vrai terrain par la Cour d'Amiens dans son arrêt du 2 décembre 1910 : il est en effet très exact de dire que les manœuvres frauduleuses se trouvent caractérisées par les mensonges dont s’entoure fatalement l'exécution du contrat et les mensonges eux-mêmes ressortent très naturellement de l'attitude prise par le banquier qui, pour faire loyalement accepter un contrat aussi avantageux pour lui et aussi dangereux pour son client, devrait insérer dans le contrat type, dont la rédaction lui appartient exclusivement, des explications complètes. »

Aussi restera-t-il toujours permis de suspecter la nature vraie de ces opérations pratiquées par un banquier qui emploie surtout le langage de l’équivoque ou de l’ambiguïté et qui, même s’il révèle sa véritable qualité omet de renseigner ses clients sur les conséquences dangereuses de la situation adoptée par lui à leur égard. En envisageant la question sous cette forme, il faut convenir que la nullité du contrat direct au point de vue civil n’est pas la seule conséquence à laquelle on puisse aboutir. L'existence manifeste de mensonges écrits, corroborée par une attitude équivoque, est suffisante pour justifier la thèse des auteurs qui ont rangé le contrat direct au nombre des divers moyens employés par les flibustiers de la finance pour escroquer l'épargne. En particulier il est permis de se demander, en faisant abstraction de la prise possible de fausse qualité, si les courtages, les couvertures et en général toutes les sommes prélevées par les banquiers contre-partistes en supplément de la perte subie ou du

bénéfice réalisé par leurs clients ne constituent pas une appropriation de la fortune d'autrui au moyen d’un détournement frauduleux.

221. — Selon nous, il n’en peut être autrement, car les courtages ne sauraient avoir en matière de contrat direct une juste cause. Comment les justifier ? D’une part, celui qui les prélève court le risque de passer aux yeux de sa clientèle pour un intermédiaire et cette prise de fausse qualité a les conséquences que nous connaissons bien. D'autre part, même perçus à titre de simples bonifications ou d’allocations, les courtages n’en demeurent pas moins détenus sans cause. En vain les banquiers contre-partistes prétendraient-ils légitimer le prélèvement de ces sommes en se réclamant de l'avantage qu’ils procurent à leurs clients en leur facilitant l’accès du marché financier. Ce dernier motif est en fait le dernier à invoquer, car les ordres d'achats ou de vente passés dans les maisons de contre-partie ne vont jamais sur le marché. Le contrat direct, parce qu'il n’a lieu qu'entre cocontractants demeurera toujours étranger à la Bourse où ne s'effectuent que des opérations par intermédiaires. Les motifs invoqués ne peuvent donc être que purement imaginaires : en réalité, le but poursuivi par les banquiers contre-partistes est simple. I nous suffira de le mettre en lumière pour montrer le côté frauduleux des opérations par contrat direct.

222. —— Sans reprendre en détail le mécanisme des opérations qui ont lieu dans les maisons de contrepartie, nous devons cependant insister sur la situation

étrange réservée aux clients de ces établissements. Quelle que soit la nature juridique que l’on attribue aux contrats directs, soit qu’on les considère comme un simple jeu sur les fluctuations de cours, soit qu’on les envisage comme une négociation directe de valeurs, on ne doit jamais oublier les éléments intrinsèques qui présentent dans ces conventions le caractère de manœuvres frauduleuses savamment déguisées. Ne connaîtrait-on pas l’envers des maisons de contrepartie qu’il est permis de suspecter une pareille entreprise. Ces établissements ne répondent nullement à une nécessité sociale et les avantages longuement énumérés dans les circulaires adressées aux spéculateurs de la capitale ou de la province sont évidemment illusoires. Le seul but du banquier contre-partiste est de s'enrichir le plus rapidement possible au détriment de sa clientèle. Pour y parvenir il énumérera dans une circulaire les « inconvénients considérables de la spé- « culation pratiquée en Bourse par des intermédiaires « quels qu’ils soient » et il donnera le moyen radical, infaillible, de les éviter en opérant par contrat direct.

223. — Grâce à cette combinaison, le banquier contre-partiste promet à sa clientèle de nombreux avantages. IT fera remarquer à ce sujet qu’en traitant avec lui par contrat direct on ne court jamais le risque d'une mauvaise exécution des ordres, car « tout cours coté est un cours garanti »; tandis qu’en opérant avec un intermédiaire sur le marché, on peut craindre généralement une mauvaise exécution, contre laquelle, prétend le banquier contre-partiste, il n’existe aucun

recours. De plus, en contractant avec la maison de

contre-partie, on a l'avantage de pouvoir jouer sur des quantités de titres inférieures à vingt-cinq (); enfin les couvertures réclamées sont modestes.

Nous répondrons seulement que de tels avantages sont purement imaginaires, car ils ne sont pas stipulés en faveur de la clientèle, mais uniquement en faveur du contre-partiste. Ce n’est pas un avantage pour les clients de pouvoir jouer sur des quantités inférieures à vingt-cinq titres, mais plutôt un grand danger : en agissant ainsi les banquiers contre-partistes font appel à la petite épargne, à de modestes fonctionnaires, c’està-dire à une clientèle qui a été tenue dans son propre intérêt loin de la spéculation. Quant aux couvertures modestes, elles sont stipulées ainsi afin de permettre aux spécialistes du contrat direct d'exécuter plus souvent leurs clients : nous avons déjà dit qu’il suffirait d’un faible écart dans les cours pour permettre au banquier d’exercer son droit sur les couvertures déposées. Nous savons d’autre part qu’il est aux pouvoirs du contre-partiste de provoquer cet écart dans les cours.

224. — D'une manière plus générale, il faut dire que les avantages mis en lumière par les banquiers contre-partistes sont surtout destinés à mieux voiler la réalité. En préconisant l’usage de leur combinaison, ceux-ci éviteront toujours avec soin d’éveiller l'attention de leur clientèle sur leur rôle véritable.

(1) Dans une autre combinaison de contrat direct comme sous le nom de « comptant par compte-courant » les banquiers contre-partistes mentionnent également l'avantage de pouvoir acheter plusieurs titres avec l’argent d’un seul.

Pour que les clients des maisons de contre-partie puissent être regardés comme vraiment avertis, il faudrait qu’ils aient eu connaissance des dangers de contracter avec un contre-partiste. Or, parce que les clients ignorent généralement le but poursuivi par leur cocontractant, ils doivent être considérés comme victimes de manœuvres frauduleuses ; car il y a autre chose qu’un simple dol dans le fait de présenter au public par voie de circulaires ou de prospectus ou plus encore par l'emploi de démarcheurs des combinaisons qui, destinées à être avantageuses aux clients sont en fait utilisées uniquement par leurs inventeurs dans le but de s’enrichir au détriment de leur clientèle.

225. — En fait l'emploi des manœuvres frauduleuses se trouve fort bien caractérisé par les moyens employés par les banquiers contre-partistes pour atteindre leur but. Les spécialistes du contrat direct, devant bénéficier personnellement des pertes subies par leur clientèle, ne resteront jamais indifférents au jeu de celle-ci. Ils ne se bornent pas, en se comportant comme des observateurs impartiaux, à noter les cours du marché financier et à se porter pour tous les cours marqués acheteurs ou vendeurs directs à l’égard de leurs clients. S'ils agissaient ainsi, ils abandonneraient l'issue de leurs opérations au seul hasard des fluctuations : ils ne feraient d’ailleurs ainsi qu’un jeu loyal mais aussi combien dangereux. Que le marché évolue dans un sens directement opposé aux opérations dont ils se sont faits les contre-partistes et aussitôt ils ne pourraient que difficilement tenir. tête à

leur clientèle dont les bénéfices absorberaient rapidement le capital de la banque. Il est donc rationnellement impossible de supposer qu’un banquier accepte de tenir le rôle de contre-partiste à l'égard de tous ses clients si dans son for intérieur il n’espère tenir le jeu.

Or, comme, pour gagner, il n’est pas de meilleur moyen que de tenir tous les atouts, les tenanciers des établissements de contre-partie n'hésitent pas dans ce but à engager contre leur clientèle une partie inégale. Aussi les banquiers contre-partistes font miroiter aux yeux de leur clientèle des avantages fictifs dont la portée se trouve anéantie par ce seul fait que la lutte est impossible contre un adversaire qui s’est pour lui seul reconnu des droits exorbitants, se résumant tous dans le terrible droit d'exécution avant terme. Et le banquier contre-partiste ne se contentera pas d'attendre d’ailleurs l’arrivée des cours qui doivent lui permettre de procéder à la liquidation d’office. II accélérera les fluctuations dans le sens qui lui est le plus favorable. Il ne lui sera naturellement pas nécessaire d’avoir une pratique bien grande de la Bourse pour connaître la position de sa clientèle et ce sera pour lui un simple jeu en face d’une position à la hausse, de procéder sur le marché pour son compte personnel à un effondrement des cours sur les valeurs sur lesquelles la clientèle s’est particulièrement portée d’après les conseils donnés plus ou moins directement par la maison de contre-partie. !

Et comme il n’est pas d’ailleurs nécessaire d’un très grand écart de cours pour permettre au banquier d’absorber les couvertures déposées, non pas dans

leur totalité, mais dans la proportion de moitié ou des deux tiers (ainsi que le stipulent toujours les formules), il faut convenir que le but poursuivi par les spécialistes du contrat direct sera le plus souvent

atteint.

226. -— Ces résultats, la jurisprudence ne saurait d’ailleurs les ignorer. M. le procureur général Baudoin n’a-t-il pas, dans des conclusions restées célebres, donné de cette situation étrange une analyse vigoureuse ? « Comme à la différence de lagent de « change, disait l’'éminent magistrat, qui, lui ne peut «€ jamais opérer pour son compte personnel, le contre- « partiste a les mains libres, il jouera contre son client « et, comme il opère sans frais de courtage, il préci- « pitera la hause ou la baisse suivant son intérêt... « Le client dans ces conditions est absolument sûr de « perdre, parce que dès que la hausse ou la baisse « qu’il attend se produira contre lui, il sera à la dis- « crétion de son contre-partiste qui, ayant en main la « couverture, s’efforcera de le pousser dans ses re- «€ tranchements ; il a besoin de délais, de répit on les « lui refusera; il ne pourra pas compléter la couv :- « ture, ou l’exécutera et la couverture étant immédia: « tement vendue, sur le prix le contre-partiste se paie: « l'opération est faite, le tour est joué et une perte « est infligée au client, bien entendu (1). »

Et on ne saurait, pour contester la force de ces arguments, soutenir que ces conclusions ont été rendues à

(1) Conclusions de M. le procureur général Baudoin sur Cass. crim., 4 fév. 1910.

l’occasion de faits de contre-partie sur des valeurs cotées et qu’il s’agissait en l'espèce de protéger le monopole des agents de change. En fait, au point de vue de la loi pénale, ce n’est pas la nature des titres qui peut exercer une influence quelconque sur la moralité du contrat direct. Celui-ci conserve ses dangers, soit qu'il ait pour objet des valeurs de marché officiel, soit qu'il concerne au contraire des valeurs du marché en banque.

227. — Ce n’est pas non plus par son caractère occulte ou déclaré, que la contre-partie est dangereuse. Elle est à notre avis délictueuse dans les deux cas. Quand elle est occulte, elle est critiquable à un double point de vue : d’une part, il résulte de la présomption en vertu de laquelle tout banquier est présumé agir à titre de mandataire que celui-ci viole le mandat qui lui a été conféré toutes les fois qu’il se constitue le contre-partiste de ses clients et qu’il encourt de ce chef les peines édictées par l’article 405, à raison de la prise de fausse qualité. Mais d’autre part, la contrepartie est également repréhensible toutes les fois qu'elle se présente entourée d’un ensemble de manœuvres déloyales, grâce auxquelles le banquier acquiert la certitude de pousser son client dans ses retranchements, de l’exécuter et de s’approprier les couvertures déposées. Or, en matière de contrat direct, le premier de ces deux points de vue ne saurait être envisagé puisque la contre-partie est formellement stipulée ; mais on n’en saurait dire autant du second point de vue. Dans toute combinaison de contrat direct, la contre-partie demeure aussi dangereuse que

si elle était occulte, parce que le but poursuivi est le même et que pour l’atteindre, les manœuvres déloya-

les employées sont identiques.

228. —— Bien plus, nous soutiendrions volontiers qu’à un autre point de vue la contre-partie déclarée dans un contrat direct offre un danger plus grand que dans le cas où elle est clandestine. En effet, quand elle est occulte, la contre-partie est souvent occasionnelle, et dès lors toutes les fois qu’elle s'exerce sous cette forme, elle n’est pas nécessairement et à priori délictueuse. Le banquier qui se constitue par hasard ou dans certains cas seulement, mais jamais habituellement contre-partiste, n’agit pas forcément au préjudice de son client, il a pu prendre au contraire en considération l'intérêt de ce dernier ; aussi dans ce cas faut-il pour apprécier les conséquences de la contrepartie recourir à une analyse des circonstances entourant l'opération. En fait dans certains cas (1), loin d’avoir causé un dommage à son client, le banquier qui s’est porté occasionnellement contre-partiste peut lui avoir épargné un grave préjudice.

Mais en peut-on dire autant quand la contre-partie même déclarée est systématique ? Nous ne le pensons pas, car le banquier qui se constitue perpétuellement contre-partiste ne saurait soutenir qu’il n’a eu en vue que lintérêt de sa clientèle. Une telle attitude risquerait trop d’avoir des conséquences graves pour celui qui l’adopterait d’une manière continue. Pour qu’on

(1) Nous en donnerons plus loin, dans notre conclusion, d’intéressants exemples.

puisse concevoir qu’un soi-disant banquier se constitue à l’égard de ses clients contre-partiste, il faut naturellement supposer qu’en devenant ainsi leur adversaire, il a l'espoir de tenir le jeu. Il faut convenir qu’en matière de contrat direct, cet espoir devient une certitude quand on songe à la lutte vraiment inégale qui s'engage entre le banquier et sa clientèle.

Non seulement le banquier contre-partiste ne craint pas dans les conventions de s’octroyer pour lui seul des droits exorbitants comme ce droit d'exécution avant terme inconnu de la pratique boursière; mais pour mieux contraindre ses clients à se liquider, il n'hésite pas à accentuer les fluctuations de cours dans le sens qui peut leur être le plus défavorable.

229. -— Les maisons de contre-partie constituent donc un réel danger pour la petite épargne et le jeu déloyal qui s’y pratique, doit être frappé par la loi pénale. Est-il nécessaire de légiférer à nouveau pour alteindre ces établissements ? Nous ne le croyons pas, car les manœuvres frauduleuses sont suffisamment caractérisées dans l'emploi de ces contrats, créés en vue de cacher la réalité de la situation aux malheureux clients, qui ignorent traiter avec un adversaire

intéressé à leur perte.

YULLIAUD 45

230. -— L'étude des contrats et reports directs nous a montré l’un des côtés les plus dangereux de la contre-partie en même temps qu’un procédé très subtil grâce auquel tous ceux qui, professionnellement y ont recours se sont créés, tout en prétendant respecter la loi, une situation tellement avantageuse, qu’elle ne présente pour eux aucun risque. Car il faut bien avouer que les avantages offerts par les banquiers contre-partistes à leur clientèle ne seront jamais suffisants pour contrebalancer leur situation vraiment trop privilégiée.

Soutenir qu'avec les intermédiaires en fonction près .des Bourses, les spéculateurs sont presque assurés d’une mauvaise exécution de leurs ordres, c’est visiblement parler un langage qui ne convient guère qu’à des personnes très ignorantes du « droit » de la Bourse. En traitant avec un intermédiaire, le donneur d’ordres pourra toujours demander des justifications, et ce sera pour lui un moyen puissant de s’assurer de la bonne exécution de ses ordres ; tandis qu’en agissant avec un contre-partiste le même donneur d'ordres s'enlève le droit d'obtenir la justification de la réalité et de la régularité des opérations effectuées. Aussi fort de sa situation le banquier contre-partiste pourra

par son attitude causer à ses clients des préjudices singulièrement plus graves que ceux qui pourraient résulter d’une mauvaise exécution des ordres effectués par un intermédiaire même peu loyal. En d’autres termes, nous pouvons dire que le spéculateur qui traite avec un intermédiaire conserve dans son droit d'obtenir des justifications une arme puissante contre les agissements frauduleux dont il pourrait être. victime, au lieu qu’en opérant avec un banquier contrepartiste il se livre, pieds et mains liés, abandonnant ainsi son sort au bon plaisir de son adversaire.

231. — Il ne faut d’ailleurs pas oublier qu’en enlevant à son client tout droit d'obtenir des justifications, le banquier contre-partiste adopte une attitude qui est loin d’être désintéressée. En faisant tomber l’exception de contre-partie par l'acceptation du contrat direct, celui-ci pourra non seulement se livrer en toute tranquillité aux pratiques classiques de la « coupe dans le cours » et du jeu sur le dos des clients, mais encore et surtout adopter dès le début des opérations une attitude de lutte contre tous ceux qui lui transmettront leurs ordres. Si un banquier adopte la situation de contre-partiste, c’est uniquement dans le but de faire naître pour son plus grand profit une position le plus souvent possible débitrice à l’égard de chacun de ses clients. Et dans ce but, il ne craint pas d’engager contre ses partenaires une lutte manifestement inégale. C’est ainsi que les donneurs d’ordres offrent : au banquier contre-partiste par le fait des couvertures déposées des garanties solides, tandis que son crédit personnel est purement imaginaire. Les clients

des maisons de contre-partie ignorent entre eux leurs opérations au lieu que le banquier, en centralisant les ordres, connaîtra aisément la position de sa clientèle et pourra de ce chef agir sur le marché dans un sens nettement opposé. Il provoquera selon les cas un effondrement ou une hausse des cours, qui lui permettront d’exercer la réalisation des couvertures déposées — et ce sera pour le banquier contre-partiste d'autant plus facile qu'il a toujours les mains libres.

Nous connaissons cette situation, et il reste toujours permis de se demander pour quels motifs les spécialistes du contrat direct ont obtenu si souvent gain de cause devant les tribunaux. Nous avons pu constater en effet au cours de cette étude combien la jurisprudence avait apprécié très souvent d’une manière favorable les conventions par lesquelles un banquier offre à sa clientèle les moyens de jouer sur la hausse ou la baisse des valeurs, en se constituant contre-partiste et en prétendant se référer aux règlements et aux usages de la Bourse.

232. — Si l’on examine les motifs invoqués pour valider de pareilles conventions, on doit convenir que bien souvent la question a été mal posée. On a prétendu valider les contrats directs en observant qu'ils revêtaient la forme des marchés à terme reconnus légaux par la loi de 1885 et certains tribunaux ont même fait de cet argument le motif unique de leurs décisions. Mais pouvait-on vraiment soutenir que le contrat direct avait la forme d’un marché à terme ? C’est cette question qu’il était nécessaire de résoudre et qu'ont résolue en fait de nombreuses décisions de

Jurisprudence, en faisant remarquer que le contrat direct était un simple jeu et non le marché à terme sérieux, prévu par la loi dont il n’a pas les caractères. Cette solution nous semble la seule exacte. Comment en effet le législateur aurait-il pu prévoir en 1885 des combinaisons inventées depuis cette époque ? Ne raut-il pas mieux dire que — la contre-partie n'ayant Jamais fait chez nous l’objet de dispositions législatives expresses — le législateur n’a validé que les marchés à terme conclus par intermédiaires et effectués en Bourse, les seuls d’ailleurs que la tradition nous ait fait connaître. De plus, l'analyse des contrats directs montre que ces conventions n’ont nullement les caractères des marchés à terme et ne peuvent ainsi bénéficier de la présomption de validité créée par la loi du 28 mars 1885. Que penser de ces opérations dans lesquelles les parties n’assument pas d’exécuter d’une manière effective à l'échéance les engagements qu'ils comportent ? En vain serait-il stipulé dans la convention que les parties ont le droit réciproque de lever ou de livrer les titres. La jurisprudence a fait maintes fois table rase de pareilles clauses et montré qu'elles n'étaient introduites que pour donner aux conventions l’apparence de marchés à

terme sérieux.

233. — Aurait-on quelque hésitation sur la valeur à attribuer aux contrats directs que ces doutes nous paraîtraient dissipés —- en ce qui concerne particulièrement l'exécution obligatoire effective des engagements — par le seul examen que nous avons fait des clauses de reports introduites dans ces conventions.

Il ne nous semble actuellement plus possible d'avoir quelque doute sur le caractère réel des reports pratiqués dans les maisons de contre-partie. De la jurisprudence que nous avons examinée, il résulte bien qu’il n’y a plus d’objection à faire à l'argumentation en vertu de laquelle le report implique un mouvement de fonds et se trouve purement fictif s’il ne satisfait à cette condition. Les banquiers contre-partistes Île savent bien, puisque actuellement ils soutiennent surtout que leurs opérations constituent non pas des reports, mais des prorogations valables d’après le droit commun. Cet aveu des banquiers contre-partistes est très important à retenir, car il montre d’une manière absolument convaincante que les contrats directs ne sont pas les marchés à terme validés en 1885. Si à cette époque il avait été question de simples prorogations, le législateur n'aurait pas eu à consacrer de longs développements à la question, car le droit commun eût suffit à valider de pareilles combinaisons. Mais en 1885, les préoccupations du législateur étaient en réalité bien différentes : il s'agissait de rechercher si les opérations connues sous le nom de reports et pratiquées en Bourse à chaque liquidation étaient valables comme sérieuses, ou si elles ne constituaient au contraire que de simples jeux à raison de leur caractère différentiel. Or, ces opérations ont été validées parce que, intervenant pour permettre à l'échéance l'exécution obligatoire des marchés de Bourse, elles se trouvent de ce chef vraiment sérieuses. Mais les opérations qui sont non pas reportées, mais simplement prorogées, ne sauraient avoir le

même caractère. Les prorogations n’ont d’autre but

que d'éviter aux parties l'exécution obligatoire et effective de leurs engagements. Aussi, en disant qu’à chaque liquidation, les opérations sont prorogées dans les mêmes formes que les reports, les banquiers contre-partistes avouent très clairement qu'ils n’effectuent que des opérations purement différentielles sans mouvement de fonds ni de titres, c’est-à-dire de simples

jeux.

234. - Mais la jurisprudence ne s’est d’ailleurs pas contentée de tirer argument de la loi de 1885, elle a, malgré le caractère étrange ou même contradictoire des combinaisons, conclu bien souvent à la validité des contrats directs en se réclamant du seul principe de la liberté des conventions. La question nous a paru sur ce point avoir été également mal posée. Il fallait se demander en effet, en se référant aux principes qui régissent le droit des obligations, si les conventions de contrat direct étaient légalement formées et si en particulier elles n'étaient pas affectées de modalités susceptibles d’en entraîner la nullité. Or, en envisageant la question de cette manière, il était permis de se demander quelle était la valeur de ces contrats directs conclus sous cette condition, que les parties entendaient se référer aux règlements et aux usages de la Bourse. La valeur de ces conventions est à ce point de vue très discutable. Se réclamer de règlements et d’usages régissant les rapports d’intermédiaires à donneurs d’ordres, quand on se constitue comme le font les professionnels du contrat direct, non pas mandataire mais contre-partiste, n’est-ce pas stipuler une condition impossible ? Il n’est d’ailleurs

plus possible d’avoir de doute sur ce point, puisque les banquiers contre-partistes ne se contentent pas de se référer purement et simplement aux règlements el aux usages de la Bourse, mais jugent utile au contraire d'y apporter dans leur intérêt des dérogations, en stipulant spécialement un droit de liquidation d'office, qui fonctionne d’une manière vraiment arbitraire à

leur gré et à tout moment.

235. -— N'est-ce pas d’ailleurs à tout instant que l’on se heurte dans l'analyse des contrats directs à des clauses ambiguës, équivoques, étranges ? Mais ce n’est plus le moment de reprendre ces questions et il nous suffit de constater que la nullité des opérations par contrat direct peut se justifier de bien des manières. A notre avis, des sanctions pénales s'imposent également, car l'attitude constamment adoptée par les banquiers contre-partistes est de dissimuler la réalité de la situation : ils se gardent bien d'employer des expressions qui seules pourraient éclairer leur clientèle et préfèrent adopter une qualité qu’ils n’ont pas. Aussi estimons-nous qu’en se présentant comme négociateurs directs à l’occasion d’opérations purement différentielles qui ne sauraient être à aucun point de vue assimilées à un contrat de vente, les banquiers contre-partistes nous semblent faire état d’un pouvoir purement imaginaire. Comment ne pas supposer que les banquiers contre-partistes emploient des manœuvres frauduleuses et qu'ils ont recours à une mise en scène destinée à faire connaître à la clientèle les avantages illusoires du contrat direct, du moment qu'ils se

constituent en fait les adversaires de leurs clients dans

des conventions si dangereuses pour ceux-ci et si avantageuses pour eux-mêmes ? La loi pénale ne doit-elle pas permettre de sévir contre ces banquiers contrepartistes qui, sous les apparences de contrats de vente, se livrent à de simples paris sur les cours avec la perspective constante de causer à leurs clients les plus

grosses pertes possibles ?

236. — Les arguments d'ordre purement juridique ne sont d’ailleurs pas les seuls qui permettent de condamner la pratique des contrats directs. En fait, ces opérations sont également critiquables par leurs conséquences économiques. La spéculation se meurt, a-ton dit ; mais est-il bien nécessaire de rechercher pour quels motifs, quand on connaît le mécanisme des opérations effectuées dans les maisons de contre-partie. I! est certain que le législateur s’est toujours préoccupé d'encourager la spéculation. Si son intervention a été parfois à cet égard très modeste, elle n’en a pas moins été toujours très salutaire grâce à la création de nombreuses mesures destinées à donner aux spéculateurs un maximum de garanties pour la sincérité et la rapidité des transactions. La spéculation mérite vraiment d’être encouragée, car seule elle a une action féconde. M. Paul Leroy-Beaulieu a pu dire à juste titre : « Sans l'ampleur du marché de Paris et « l'élan donné à nos ressources par la spéculation, « que de choses eussent été impossibles à nos finan- « ces, si témérairement surmenées : nous n’aurions « pu ni compléter notre réseau de chemin de fer, ni « renouveler notre outillage national, ni nous créer

« un empire colonial. » De pareils résultats n’au-

raient évidemment pas été obtenus par le simple jeu

naturellement stérile,

237. — Aussi comprend-on la nécessité de ces Bourses qui permettent à des intervalles déterminés, de concentrer les offres et les demandes et de donner aux transactions des garanties de bonne exécution. Or, ce serait rendre l’organisation de ces marchés entièrement inutile que de tolérer autour des Bourses des institutions parasitaires comme le sont les maisons de contre-partie. En interceptant les ordres de leurs clients au lieu de les porter sur le marché, les banquiers contre-partistes dénaturent la physionomie réelle de la Bourse, et substituent à un marché large un marché étroit. Si les spécialistes du contrat direct prennent contact avec la Bourse, ils en profitent uniquement pour provoquer des effondrements de cours, au grand détriment de leurs clients.

238. — II nous importe peu de constater que nos tribunaux n’ont pas toujours su discerner le jeu déloyal qui s'effectue sous les apparences du contrat direct et sévir contre les professionnels d'opérations si dangereuses par leurs conséquences économiques. Il nous suffit de voir que le législateur contemporain n'ignore pas les inconvénients graves des marchés effectués hors Bourse. Nous n’en voulons pour preuve que cet extrait de l'Exposé des motifs du projet de loi sur la Réorganisation des Bourses de commerce: « il « faut concentrer toutes les transactions à terme sur « le marché de la Bourse en vue d’assurer le libre « jeu de la loi de l'offre et de la demande. Or, la non-

« exécution d'ordres sur le marché, au moyen de con- « trats directs ou d'offres fermes diminue son am- « pleur ; en réalisant ces affaires hors Bourse, on « soustrait à la spéculation un élément d'appréciation « intéressant, une partie des transactions est dissi- « mulée et les cours peuvent ainsi se trouver faus- & SÉS. »

Et dans ce même projet de Joi, nous trouvons comme sanction à cette situation deux articles ainsi CONÇUS :

Article 9. — Il est interdit à tout courtier et autres intermédiaires de faire, en ce qui concerne les opérations à terme traitées aux clauses et conditions d’un marché réglementé dans une Bourse de commerce la contre-partie des ordres d'achat ou de vente qu'ils reçoivent et de s'intéresser directement ou indirectement, sous leur nom ou sous un nom interposé, aux opérations dont ils sont ainsi chargés.

L’intermédiaire qui aura contrevenu à la disposition qui précède, sera poursuivi devant le tribunal de police correctionnelle et puni d’une amende de 500 à 3.000 francs, sans préjudice de l’action des parties en dommages-intérêts. S'il était inscrit sur la liste des courtiers, dressée conformément à l’article 2 de la loi du 18 juillet 1866, il en sera rayé et ne pourra plus

y être inscrit de nouveau.

Article 10. — Les opérations à terme, traitées aux clauses et conditions d’un marché réglementé dans une Bourse de commerce, sont frappées de nullité lorsqu'elles sont réalisées hors d’une Bourse de com-

merce. Ç

239. — Ces dispositions s'appliquent sans doute aux contrats directs sur marchandises; mais l'opinion du législateur n’est pas moins convaincante en ce qui concerne les mêmes opérations sur valeurs mobilières. C’est ainsi que M. de Folleville, dans son rapport à la Chambre sur l'arrestation du financier Rochette, ne craint pas de porter un jugement sévère sur les opérations par contrat direct : « Il conviendrait aussi, dit « en effet l'honorable député, de se préoccuper des « sollicitations adressées à l'épargne par les banquiers « pratiquant la contre-partie. Beaucoup d’entre eux « passent avec leur clientèle des traités les mettant à « l'abri de toute responsabilité, tandis que le client « obligé de fournir une couverture est toujours forcé « de payer. Il y a là des manœuvres abusives et tous « les jours les cours sont faussés par les agissemens « des contre-partistes. Si le client joue à la hausse, le « banquier joue à la baisse; si le client se porte vers « la baisse, le contre-partiste joue à la hausse et le « client est toujours assuré de perdre.

€ Il faudrait surtout empêcher sous des peines très « sévères, la contre-partie frauduleuse dite du comp- « tant par compte-courant ; c’est en effet la forme la « plus dangereuse de la contre-partie. Elle s'adresse « à la petite épargne et lui permet de se porter ache- « teur d’un certain nombre de titres avec le montant « d’un seul. Souvent l'opération ne donne lieu à au- « cune livraison, c’est du jeu véritable et point autre « chose. »

M. de Folleville n’a d’ailleurs pas manqué de montrer combien, au point de vue civil, ces opérations étaient critiquables. « La contre-partie, dit-il, est une

« manœuvre courante... Pratiquée à l'insu du don- « neur d'ordres où d'accord avec ce dernier, elle a « lieu par un contrat qualifié de direct entre les par- « ties.. Bien des donneurs d'ordres ignorent vrai- « ment que leurs achats ou leurs ventes ne donnent « lieu à aucune opération ou marché et que c’est le « preneur d'ordres qui s'applique l’opération à lui- «€ même à moins qu'il ne l’inscrive dans ses livres au « nom d’une tierce personne fictive, comme cela arrive « parfois... Et pourtant, ce contrat direct implique « une confusion de qualités puisque le preneur d’or- « dres perçoit une commission du donneur d'ordres, «€ à qui il vend en même temps ou de qui il achète « soit une valeur soit une denrée. »

240. — On objecterait vainement d’ailleurs pour réfuter de pareils arguments, que la contre-partie a été consacrée dans certaines législations en particulier en Allemagne. Sans doute, — et même nous demeurons convaincus que les diverses formes de contrat direct soumises à l’appréciation de nos tribunaux sont imitées de certaines pratiques des banques allemandes; c’est ainsi que les opérations par contrat direct qualifiées « comptant par compte-courant » et

« comptant différé » — fréquemment annulées par nos tribunaux — semblent inspirées des opérations

appellées en Allemagne « Kassa contocorrent Geschaeft » et « Lombardsgeschaeft » (1). Mais une pa-

(1) Sur ces opérations, on peut consulter l’intéressant rapport (n° 50) présenté sous le titre : les Bourses allemandes par M. GABRIEL DELAMOTTE au Congrès national des valeurs mobi-

reille objection n’est pas absolument convaincante ; car elle peut être réfutée, semble-t-il, à plusieurs

points de vue.

241. — Et d’abord ne faut-il pas reconnaître qu’il serait dangereux de vouloir introduire chez nous des pratiques qui n’ont fait l’objet d'aucune disposition législative. Il ne faut pas oublier en effet que la législation allemande a prévu d’une manière expresse la contre-partie et les cas dans lesquels celle-ci peut fonctionner ; tandis que notre Code est absolument muet sur cette question.

Bien plus, à différentes époques, nous pouvons constater que le législateur s’est prononcé contre la pratique de la contre-partie. Les motifs invoqués pour justifier l’article 85 du Code de commerce ne sont-ils pas à ce point de vue absolument convaincants. « Un « agent de change qui fait des opérations pour son

« compte, lisons-nous dans le discours préliminaire « du Code de commerce (1), affaiblit les garanties « qu’il est tenu de présenter, car il ne conserve plus « le caractère de neutralité absolue entre les contrac- « tants qui l’emploient ; il se rend partie intéressée

lières de 1900. Il n’était pas dans notre plan de nous occuper d’une manière spéciale des variétés de contrat direct appelées comptant en compte-courant et comptant différé. Nous devons toutefois faire remarquer que ces opérations ne sont qu’une faible imitation de celles qui sont pratiquées sous ce nom en Allemagne. En fait elles ne constituent que de simples opérations de jeu et selon une jurisprudence, elles doivent être considérées comme inexistantes. Pour plus de détails, voir DE CÉ- NAC, Op. cit., page (1) LocrÉ, T. XVIL page 39.

« dans des opérations qui doivent lui rester étran- « gères ; il trahit la confiance publique et celle du « commerce, car de mandataire il devient concurrent, « et concurrent d'autant plus dangereux qu'il opère «€ connaissant parfaitement les intentions de ses com- « mettants, qui sont trompés par son caractère offi- « ciel. » Est-il besoin d’ajouter que les dangers ainsi « décrits existent quelle que soit la qualité de la « personne qui se constitue contre-partiste, c’est-à- « dire alors même qu'elle ne serait pas agent de « change ? »

242. À une époque plus rapprochée, nous pouvons constater le même état d'esprit. Dans un projet de loi déposé au Sénat en 1897 en vue de la suppression du privilège des agents de change, MM. Trarieux et Boulanger, reprenant les anciennes prohibitions du Code de commerce, n’admettaient pas que ces intermédiaires puissent se constituer contre-parties de leurs clients. Nous pouvons enfin observer la même attitude hostile à la contre-partie occulte ou déclarée chez le législateur contemporain. Nous lisons en effet dans l'exposé des motifs du projet de loi sur la réorganisation des Bourses de commerce : « Même accep- « tée par les clients, la contre-partie n’en est pas « moins nuisible ; en effet, au lieu d’être le conseil de « ses clients, l'intermédiaire a des intérêts qui sont « diamétralement opposés aux leurs, légalité est rom- « pue entre les parties, le contre-partiste se réservant « toutes les chances favorables... Dans l'intérêt géné- « ral, il est désirable que toutes les offres, comme

« toutes les demandes en matière d'opérations à

« terme, soient traitées à la Bourse pour arriver à « fixer des prix aussi exacts que possible.

« Afin d’atteindre ce résultat, le projet, dans les « articles 9 et 10, porte l'interdiction de la contre- « partie dans tous les contrats à terme de Bourse et « exige que ces affaires soient traitées à la Bourse, « faisant ainsi de l’exécution de l’ordre sur le marché « une des conditions constitutives de l’opération. »

Il ressort bien de ces diverses dispositions qu’à toutes les époques, le législateur s’est montré adversaire des pratiques de contre-partie. De nombreux arguments ont été fournis pour montrer à divers points de vue les dangers du contrat direct. Mais nous croyons utile d'ajouter qu’on ne saurait trop insister sur un autre élément qui permet de caractériser mieux encore les opérations de contre-partie effectuées sous

la forme de contrat direct.

243. — Il est bien évident — et nous n’hésitons pas à l’admettre —— que l’on ne peut pas soutenir d’une manière absolue et à priori que la contre-partie est toujours dangereuse. Nous croyons que pratiquée loyalement, elle peut s'expliquer à raison des circonstances dans lesquelles elle s’est produite. Deux exemples empruntés respectivement aux opérations sur marchandises et aux opérations sur valeurs mobilières, feront mieux comprendre notre pensée.

Un meunier vendant de la farine en boulangerie livrable pendant un an, cherche à se couvrir sur le marché à terme, faute de trouver des agriculteurs disposés à lui vendre à livrer. Il redoute les risques ‘4 variation des cours et veut se prémunir contre eux par

des opérations à terme. Il donne donc l’ordre à son courtier de lui acheter des blés livrables sur les quatre mois de septembre et sur les quatre premiers mois de l’année suivante. Or, à la Bourse de commerce, les quatre premiers mois de l’année suivante ne sont pas alors cotés. Le courtier, dès lors, achètera une quantité double sur les quatre de septembre et vendra à son client sur les quatre premiers, le couvrant des frais nécessités par la conservation de la marchandise quatre mois de plus.

En donnant maintenant un exemple de contrepartie sur valeurs mobilières, nous montrerons de la même manière comment la question qui se pose dépend souvent des circonstances. Un capitaliste veut pour un motif quelconque vendre deux cents actions d'une même société. Le banquier auquel il confie cet ordre devrait rigoureusement le porter sur le marché où il serait soumis dans les meilleures conditions au jeu normal de l’offre et de la demande. Mais une circonstance grave ne permet pas de procéder de cette manière: une crise financière vient en effet de se produire soudainement et si le banquier porte sur le marché les deux cents actions, il ne manquera pas de provoquer un effondrement certain des cours et d'exécuter l’ordre de vente de son client dans de très mauvaises conditions. Aussi, escomptant une reprise du marché, le banquier se porte personnellement acheteur des deux cents actions et applique à son client

(1) Cet exemple a été donné par le Syndicat général de la Bourse de commerce au moment de la proposition faite par MM. Dion et Rajon (1898).

VULLIAUD 16

l'un des cours du marché, au jour où l’ordre a été passé : il aura d’ailleurs eu soin d’avertir son client de sa façon d’opérer, afin de ne pas être incriminé de contre-partie clandestine. Dans tous les cas, le cours que le banquier appliquera ainsi à son donneur d’ordres, sera évidemment meilleur que si Pordre avait été exécuté en Bourse, puisqu'il n’aura pas subi linfluence fâcheuse produite par l'annonce d’une vente

de deux cents actions dans de pareilles circonstances.

244. - Des cas de contre-partie de ce genre ne sont peut-être pas fréquents, mais, si rares qu’ils soient, ils montrent très bien que la contre-partie n’est pas toujours et d’une manière absolue, synonyme de manœuvre déloyale. Il faut avant tout apprécier les circonstances dans lesquelles elle s’est produite. La question de savoir si la contre-partie doit être dans de pareils cas condamnée, dépendra finalement du préjudice éprouvé. II est vraiment exact que ceux qui, dans de telles circonstances, se constituent contrepartistes de leurs clients, méritent la qualification de « sauveurs du marché ». Dans les deux exemples que nous avons donnés, le courtier en marchandises et le banquier en valeurs ont, en effet, respectivement agi dans lintérêt de leurs clients et du marché, l’un en évitant une hausse exagérée des cours qu’aurait produite l’importance de l’ordre d’achat du meunier, l’autre en ayant eu le tact de ne pas provoquer l’effondrement des cours que n’aurait pas manqué d’occasionner l’ordre de vente des deux cents actions.

Mais aussi ne faut-il pas remarquer combien ces situations sont singulièrement différentes de celles qui

se présentent dans les cas de contrat direct ? Pour mieux nous en convaincre, nous n'avons qu'à considérer les éléments qui caractérisent les espèces précédentes. Or, parmi ces éléments, il en est un surtout qu'il est important de relever : la contre-partie, telle qu'elle fonctionne dans les deux exemples que nous avons cités est occasionnelle. Elle s'explique par des raisons de circonstances et se justifie par cette seule considération que l'intermédiaire n’a eu en vue que l'intérêt de son client. Loin de s'être comportés en adversaires dangereux, ils se sont montrés comme les « assureurs » du risque couru par les donneurs d’ordres.

Ces espèces se caractérisent d’ailleurs par un autre élément. Toutes les fois que des intermédiaires se constituent contre-partistes dans des circonstances analogues à celles que nous avons relatées, ils ne demeurent jamais d’une manière absolue étrangers au marché. Ayant pris pour leur compte les ordres d'achats ou de ventes qui leur ont été adressés, ils n’ont plus que le désir de porter sur le marché — mais à une époque ultérieure — ces mêmes ordres, afin de réaliser le bénéfice qu'ils ont escompté dès le début

des opérations.

245. — N’est-il pas utile de remarquer combien, en matière de contrat direct, il est impossible de rencontrer de pareilles circonstances permettant de justifier la pratique des banquiers contre-partistes ? Les opérations par contrat direct n’ont jamais lieu occasionnellement ; au contraire tous ceux qui s’y livrent d’une façon professionnelle les pratiquent systématique-

ment. 11 y a à la base de toute maison de contre-partie une organisation, une mise en scène qui empêchent que les opérations qui s'effectuent dans ces établissements puissent être justifiées par un ensemble de circonstances tenant soit à la situation du marché, soit à la nature des ordres. Des crises financières, des achats ou des ventes portant sur des quantités considérables, ce sont là évidemment des événements qui sont susceptibles de légitimer l'emploi de la contrepartie, mais qui, par contre, ne se produisent heureu-

sement pas tous les jours.

246. - Or, c’est quotidiennement que les banquiers contre-partistes exécutent les ordres de leurs clients par voie de contrat direct, et il est visiblement impossible de trouver tous les jours dans les circonstances extérieures des motifs permettant de justifier emploi courant d’une semblable pratique. En fait, en effectuant ces opérations, les banquiers contre-partistes n'ont pas en vue l’intérêt de leurs clients, mais uniquement le leur. Encaisser le plus souvent possible les différences provenant des pertes subies par les clients, tel est le but à atteindre et pour y parvenir, les spécialistes du contrat direct ne craignent pas d’engager une lutte inégale contre leur clientèle en stipulant tous les avantages pour eux-mêmes : désireux de s'enrichir au détriment des donneurs d'ordres, ils n’hésitent pas à leur jouer tranquillement sur le dos et à conclure avec eux des conventions qui, selon les termes mêmes de la jurisprudence, sont destinées à laisser percer le moins possible la réalité de la situation qu’elles consacrent.

Enfin nous avons fait remarquer que, dans les cas où la contre-partie peut selon nous se justifier, les parties ne demeurent pas étrangères au marché : le moment où les ordres seront portés par l’intermédiaire contre-partiste à la Bourse est simplement différé. Tandis qu’en matière de contrat direct, la situation n'est pas la même : les clients des maisons de contre-partie ne fréquentent généralement pas ces établissements pour procéder à des levées ou des livraisons de titres, mais uniquement pour se livrer à de simples paris sur les cours. Aussi pouvons-nous dire que les ordres d'achats ou de ventes de valeurs mobilières par contrat direct demeurent ignorés du marché financier.

247. — Il n’est d’ailleurs nullement contradictoire de combattre le contrat direct et de chercher à justifier dans certains cas la contre-partie. On peut trouver en effet dans des circonstances de fait, des moyens de légitimer celle-ci, tandis qu’il semble bien impossible d’en pouvoir dire autant du contrat direct. Selon les termes de certains arrêts, cette convention doit être considérée comme destinée à laisser le moins possible percer la réalité de la situation qu’elle consacre et le contrat direct doit être envisagé comme une combinaison permettant aux banquiers contre-partistes de s’enrichir au détriment de leur clientèle. A tous égards, il nous semble que cette pratique doit être condamnée.

Cette attitude s'impose d’autant plus, que de nos jours, c’est un peu dans tous les Etats que le législateur s’occupe de sévir contre les opérations effectuées

hors Bourse. Les marchés financiers qui paraissaient jusqu’à présent bénéficier de la plus large tolérance semblent sur ce point avoir attiré l’attention des pouvoirs publics. C’est ainsi qu'aux Etats-Unis, le nouveau gouverneur de l'Etat de New-York, M. Sulzer (1913), n’a pas hésité de combattre certains établissements qui ressemblent assez bien aux maisons de contre-partie que nous avons décrites. Là-bas comme ici, le public opère avec le tenancier de l’établissement sur la base des cours de la Bourse. La foule grisée par la perspective de « vite devenir riche » oublie de considérer que « le courtier a un intérêt opposé à celui de sa clien- « tèle ».

248. — C’est donc bien une nécessité de débarrasser le marché financier de certains éléments parasitaires. Est-il besoin de proposer quelque loi nouvelle pour anéantir les opérations par contrat direct sur valeurs mobilières ? Nous ne le pensons pas ; car la jurisprudence a montré maintes fois qu’il était possible, à l’aide des principes juridiques les plus certains, d’atteindre le but désiré. Le législateur n’a-t-il pas de nos jours indiqué à nos tribunaux la conduite à tenir à égard de ces combinaisons ? Nous avons vu combien dans le projet de loi sur la réorganisation des Bourses de commerce la pratique des contrats directs avait été vigoureusement condamnée.

249. — Pourquoi dès lors notre jurisprudence conünuerait-elle à osciller entre deux tendances perpétuellement contradictoires ? Forts de l'opinion du

législateur, nos tribunaux n’ont plus de raison de

montrer quelque hésitation. La nullité au point de vue civil des contrats directs et l'application contre leurs auteurs de certaines dispositions du Code pénal constiluent un système qui semble devoir dès maintenant s'imposer.

Une pareille solution ne peut que satisfaire les intérêts en présence. Les grands établissements financiers et la haute banque, ne peuvent que désirer la disparilion de ces flibustiers de la finance qui jettent un certain discrédit sur la profession de banquier. Nous avons montré d'autre part combien le marché financier était nécessairement troublé par l’existence des opérations hors Bourse : en supprimant cette pratique, il gagnera plus d’ampleur et sera par suite un reflet plus exact de la situation de notre pays. Enfin, dans l'intérêt de protéger l'épargne, il est à souhaiter que la répression soit sur ce terrain très sévère. N’aurait-on que cette seule cause à défendre, que ce serait une raison suffisante de combattre sans relâche ces procédés destinés à mettre le jeu à la portée de toutes les bourses.