Ayant ainsi précisé les caractères du contrat

YULLIAUD 2

direct, nous croyons pouvoir le définir une convention en vertu de laquelle deux parties se proposent de jouer sur les fluctuations des cours des valeurs mobilières ou même des marchandises à l'exclusion de tout intermédiaire et sans contracter l'obligation d'exécuter d’une manière effective les marchés ainsi conclus.

L'étude approfondie des contrats directs faisant l'objet des chapitres suivants, nous ne pousserons pas plus loin ici l’analyse de ces conventions. Nous les pensons suffisamment caractérisées pour aborder cette question : la loi de 1885 s’applique-t-elle aux contrats directs ?

Nous ne le croyons pas, et pour le prouver nous démontrerons que le législateur a d’abord ignoré ces conventions, et que, de plus, il n’a pu avoir l'intention

d'autoriser la simulation des opérations de bourse.

21. — C’est un fait certain qu’on ne saurait attribuer au législateur des pensées qu’il n’a jamais eues, encore moins faudrait-il chercher dans la loi de 1885 ce qu’il n’a même pu prévoir. Le contrat direct est, en cffet, de date relativement récente et il nous semble provenir d’une évolution qui peut se résumer ainsi : après 1885, il s'était créé parallèlement aux agents de change dont l'intervention n’était obligatoire que pour les valeurs cotées, un certain nombre de maisons de banque opérant sur les valeurs non cotées, et dont les titulaires se présentaient comme des mandataires. Malgré cette qualité d’intermédiaires, certains firent de la contre-partie à l'insu de leurs clients, ce qui leur occasionna des poursuites pénales. Or, c’est précisément pour régulariser un état de choses qu’ils envi-

sageaient comme avantageux pour eux, et pour se mettre à l'abri des demandes en justification que les banquiers en valeurs à terme instituèrent le contrat direct, lequel exclusif de tout mandat, les constituait acheteurs et vendeurs directs.

En fait, les conventions qualifiées contrats et reports directs ne paraissent pas antérieures à 1898, et nous n’en voulons encore pour preuve que cet extrait du rapport de M. le conseiller Crépon (sous un arrêt de Cassation en date du 22 juin 1898). Au sujet des opérations pour lesquelles les parties stipulent dans la convention même le règlement obligatoire par simples différences, le conseiller rapporteur s'exprime en ces termes : « Ces opérations sont absolument en dehors « des usages, en réalité sans exemple, et qu’il n’y a « point à se préoccuper d’une hypothèse dénuée dans « la pratique de toute espèce d'intérêt. » Si les opérations où intervient une stipulation que les marchés se solderont par simples différences étaient inconnues dans la pratique, les conventions de contrat direct devaient l’être à fortiori : celles-ci constituant une forme plus savante de la contre-partie déclarée.

22. — Il ressort bien d’ailleurs des travaux préparatoires, qu'’autour de 1885, les contrats directs ne constituaient pas une pratique courante, aussi le législateur n’a-t-il pas jugé utile de s’arrêter longuement à l’examen de ces combinaisons. Nous lisons, en effet, dans l’Exposé des motifs : « Les tribunaux « devront... examiner en considérant les choses à « l’origine, si le client qui se prévaut de l’article 1965 « du Code civil, avait bien le droit d’exiger la livrai-

« son de son agent de. change, ou celui de Pobliger à « recevoir les titres. Pour que ces droits n'existent « pas, il faut qu’il n’y ait que l'apparence d’un mar- « ché à terme. C’est là ce qui aurait lieu, si les par- « ties étaient convenues d'avance qu’en aucun cas « la livraison n’aura lieu, en sorte que le résultat ne « pourra être qu'un payement des différences... Des « cas de ce genre sont... fort rares, mais on ne sau- « rail affirmer qu'ils ne se présentent jamais. Ceux-là « même qui les déclarent fort peu pratiques (ou « même impossibles) quand il s’agit d'opérations fai- « tes par les agents de change, reconnaissent qu'ils « se présentent parfois pour les opérations qui sont « conclues par les intermédiaires non officiels ou € sans aucun intermédiaire. »

Il résulte de cet extrait de l’Exposé des motifs, que le législateur a prévu deux combinaisons : les marchés à terme auxquels s’applique la loi de 1885 et les conventions expresses de jeu qui restent soumises à l'application de l’article 1965. Quant aux conventions de contrat direct qui se rapprochent beaucoup plus du simple jeu que du marché à terme sérieux, elles n’ont pas été prévues. Comment pourrait-on d’ailleurs supposer que la loi de 1885 concerne les contrats directs, puisque le législateur n’a pas examiné d’une manière expresse ces conventions qui n’ont vraiment

été étudiées que de nos jours ?

23. — Cet argument a trouvé écho dans la jurisprudence la plus récente. Nous lisons dans un jugement du tribunal de commerce de la Seine, en date

du 13 avril 1910 (1). « Attendu... qu’on ne peut laisser « bénéficier les opérations litigieuses des dispositions « de la loi du 28 mars 1885, qui, ne visant que des « opérations réelles et sérieuses, traitées avec le con- « cours d’intermédiaires, ne pouvait prévoir des opé- « rations à terme par contrat direct, inventées et « créées depuis cette époque. »

24. — On a objecté (2) que les termes très larges de l’article premier de la loi de 1885 « tous marchés à terme » ne permettaient pas d’en exclure les contrats directs. La Commission extraparlementaire disait, en effet : & La Commission a voulu par ces mots « tous marchés à terme » proclamer la légalité des différentes sortes de marchés à terme pratiqués dans les bourses : marchés fermes, marchés libres ou à primes, reports. » On a donc validé en 1885 toutes les opérations sauf les conventions innommées « que l’on ne saurait — disait M. Naquet dans son rapport — assiiniler à un marché et par lesquelles, au moment même de la transaction, les parties s’engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, à ne pas l’imposer et à résoudre l’opération par le simple paiement d’une différence. » On a voulu en conclure que les conventions de contrat direct, qui impliquaient expressément

(1) Gazette du Palais, janv. 1911, p. 33. Dans le même trib. com. Seine, 3 nov. 1911. Gaz. Pal., déc. 1911, 2° partie, p. 653; trib. com. Seine 5 oct. 1910. id. 11. 1. 3 6; trib. com. Seine, 2 juin 1909. Dr. fin. 10. 365; trib. com. Seine, 25 oct. 1911. Dr. fin. 1912. 54.

(2) TCHERNOFF : Les marchés à terme et le report direct.

ou tacitement la faculté de lever ou de livrer les titres sé trouvaient de ce chef validées par la présomption de la loi de 1885.

25. — Nous répondrons qu’en réalité il n’en est rien : sans trop empiéter sur les développements ultérieurs que nous donnerons sur les conventions de contrat direct, quand nous les analyserons au point de vüe civil, nous pouvons dès maintenant souligner que la levée et la livraison des titres sont, dans les opérations directes, exceptionnelles, facultatives ; elles ne peuvent être imposées par l’une des parties à l’autre; aussi, quand l’une des parties se refuse à livrer ou à lever, ne peut-on que recourir à la résolution en justice. Tandis que, dans les vrais marchés à terme de bourse, caractérisés par l'intervention nécessaire d’un intermédiaire, la levée de la livraison des titres sont de droit à l’échéance. En d’autres termes, le marché à terme sérieux, seul prévu par la loi de 1885, est caractérisé par l’exécution obligatoire effective des engagements qui en résultent ; or, ce caractère fondamental fait totalement défaut dans les opérations par contrat direct.

26. — S'il est vrai de dire que le législateur n’a pu prévoir en 1885 les contrats et les reports directs, il est aussi juste d'ajouter qu’il n’a pu entrer dans sa pensée d'autoriser de pareilles simulations des marchés à terme. Les travaux préparatoires sont, sur ce point, d’une clarté évidente « il n’est pas possible « dériger en présomption légale absolue, lisons-nous « dans l'Exposé des motifs, qu’une opération ne cons-

titue pas un jeu, par cela seul qu’elle a été qualifiée du nom de marché à terme... Les tribunaux doivent toujours avoir le droit de constater qu’un acte a été simulé pour se soustraire à la loi. Ne les voit-on pas par exemple quelquefois déclarer qu’un contrat passé devant notaires et qualifié de vente est en réalité une donation et doit être annulé en tout ou en partie comme portant atteinte à la réserve ou comme conclu avec une personne incapable de recevoir à titre gratuit ». L’Exposé des motifs rap-

pelle également que, conformément « aux principes

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généraux du droit auxquels personne ne peut songer à déroger », les tribunaux « jouiront d’une certaine liberté dans l'appréciation des moyens de preuve proposés par ceux qui prétendent qu’on a revêtu de la forme d’un marché à terme une opération n’impliquant aucunement l'obligation de livrer ». En particulier « toutes les fois qu’on allègue que, pour tourner la loi, on a recouru à une simulation, tous les moyens de preuve sont admis, même les présomptions de l’homme ou indices (art. 1353

du Code civil). »