On a contesté (1) — il est vrai — cet argu

ment en disant que la loi de 1885 avait « eu un but

moral très élevé en excluant l'exception de jeu qui était souvent opposée en justice avec succès » et que

pour atteindre ce but, elle avait « dû déroger à un

principe fondamental incontesté, celui d’après lequel les juges, sans être liés par la dénomination

(1) Lyon-CAEN, préface à l'ouvrage de M. Tchenoff, op. cit.

« donnée à un acte ni par la forme dont il a été revêtu « par les parties, peuvent et doivent rechercher quelle « est la nature réelle de cet acte, dès l’instant où l’un « des contractants soutient que sa nature juridique ne « concorde pas avec cette dénomination ou avec cette

« forme. »

28. -— Cette opinion nous paraît contestable. Comment supposer en effet que le législateur, — qui est d’ailleurs demeuré, ainsi qu’il résulte des travaux préparatoires, fidèle observateur de la tradition, — ait pu déroger à un principe dont nos tribunaux font une application constante à l’occasion des conventions les plus variées ? Sans doute, on peut toujours dire que le législateur n’est jamais lié par une tradition, si lointaine qu’elle soit, mais il est aussi de son devoir d'imprimer des directions nouvelles au pouvoir judiciaire, quand celui-ci lui paraît émettre de fausses opinions sur l’esprit des lois. Or, s’il est des cas où cette intervention du législateur devient nécessaire, c’est bien quand il s’agit, comme en l’espèce, d’exclure un « principe fondamental incontesté », un de ces principes dont l’application s'impose au législateur lui-même et auquel il ne saurait déroger qu’en s’en expliquant d’une manière expresse.

29. — Nous paraissons éloignés de l'interprétation de la loi de 1885 donnée par le fameux arrêt de la Cour de Cassation de 1898; en réalité il n’en est rien. Il reste bien entendu que le législateur a créé une présomption telle que les tribunaux ne peuvent plus rechercher l'intention des parties; mais ne plus tenir

compte ni de la situation sociale des contractants, ni de leur fortune, ni de leur sexe, ni de leur expérience financière, c’est là un point de vue purement subjectif que l’on ne saurait confondre avec le point de vue objectif consistant pour les juges à rechercher la vraie nature juridique d’une convention sous des qualifications fausses et à ne pas permettre ainsi que les parties puissent cacher des contrats ayant un objet illicite ou impossible en les moulant dans la forme de conventions validées par le législateur. Il paraît bien naturel que pour savoir si une loi comme celle de 1885, concernant les marchés à terme trouve son application, il faut avant tout rechercher si on est bien en présence d’un marché à terme et, à cet effet, on devra dépouiller la convention des qualifications employées par les parties pour masquer de faux marchés à terme (1).

(4) C’est à cette conclusion qu’en arrive un auteur qui adhère d’ailleurs à l’interprétation donnée à la loi de 1885 par le célèbre arrêt de la Cour de Cassation de 1898. En effet, dans son récent Traité du droit comunercial (1912). M. Lacour examine la question de savoir si la loi de 1885 s'applique aux opérations faites en dehors de la bourse en particulier « aux contrats directs conclus sous la forme de marchés à terme entre des banquiers et leurs clients ». Or, l’éminent professeur dit à ce sujet : « L’exception de jeu resterait admissible « dans ce dernier cas... il est incontestable que les juges « avant d’appliqur à une opération sur valeurs le bénéfice de « la loi de 1885, doivent s’assurer que celte opération a réel- « lement la forme d’un marché à terme. Il n’en est ainsi... « qu’autant qu’elle met en présence un vendeur qui s'engage à « livrer des titres et un acheteur qui s’engage à en prendre li- « vraison. Toute opération qui ne présente pas ces caractères « demeure régie par les principes de droit commun et peut

30. — On nous objectera alors que par cette interprétation de la loi de 1885, nous ressuscitons l’exception de jeu sous forme d’exception de contre-partie (1). Sans doute dans bien des cas, cette dernière exception

« suivant les circonstances être considérée comme un jeu ou « un pari, donnant lieu à l’application de Particle 1965. » M. Lacour invoque en ce sens l’arrêt de la Cour de Paris du 8 décembre 1909 (Gazette des tribunaux, 9 janvier 1910) qui s’exprime ainsi : « Considérant que si le législateur a manifes- « tement entendu interdire aux tribunaux de rechercher si, « en fait, il a été procédé à des opérations comportant des « levées et des livraisons effectives de titres, il leur appar- « tient d'interpréter les stipulations ambiguës, douteuses du « contrat, d’en déterminer le sens, la portée, les conséquences « juridiques, de lui attribuer la qualification qu’il comporte. »

Nous citerons de notre côté un arrêt de la troisième Chambre de la Cour de Lyon (30 juin 1894, Dr. fin. 1894, 395) qui eut à statuer sur une formule de contrat direct ainsi acceptée. « Je soussigné, adhérent aux conditions affichées dans ses « bureaux, déclare acheter directement à l’exclusion de tout « mandat au directeur de la Petite Bourse Centrale de Paris...» La Cour de Lyon estima que les opérations conclues selon cette formule constituaient un pur jeu (elles représentaient d’ailleurs au bout de trois mois seulement le chiffre de 4.241.284 francs). Nous relevons spécialement dans cet arrêt le motif suivant : « Considérant que si la loi du 28 mars 1885 « reconnaît la légalité des marchés à terme sur effets publics « ou autres et interdit de se prévaloir de l’article 1965 du « Code civil pour se soustraire aux obligations qui en résul- « tent, lors même qu’ils se résoudraient par le paiement de « simples différences, elle ne dit nullement que, si les opéra- « tions de jeu en empruntent le nom et se cachent sous leur « apparence, elles seront par cela seul à l’abri de toute re- « cherche et que la preuve de cette dissimulation ne pourra « pas être faite par les moyens de droit commun. »

Dans le même sens : Trib. com. Seine 13 avril 1910. Gazette du Palais, 11.1.33.

(1) TCHERNOFF, op. cit. p. 18.

suffirait à elle seule pour faire annuler la convention : tel est le cas de prise de fausse qualité; le banquier s'étant présenté comme intermédiaire agit en réalité comme acheteur ou vendeur direct. Mais, comme l’exception de contre-partie peut ne pas se trouver applicable, soit que le contrat ait été passé en connaissance de cause, soit que le banquier se trouve comme cocontractant direct libéré de toute obligation de rendre compte, il reste vrai de dire que c’est surtout par l'exception de jeu que les parties repoussent le contrat direct, ainsi que le prouve une jurisprudence déjà longue (1). Au surplus, nous ne croyons pas que la loi de 1885 ait constitué une abrogation au moins virtuelle de larticle 1965, qui demeure encore applicable dans bien des cas : on se rendra compte dans les chapitres suivants que les conventions connues sous le nom de contrat et de report direct sont de ce nombre.

31. — Concluons donc en résumé de tout cet exposé que le législateur n’avait prévu au moment de la loi

que deux formes d’opérations : les marchés à terme

(1) Trib. com. Seine, 18 septembre 1902. Dr. fin. 03.93 — 2 oct. 1902 ibid. 03.110; Trib. civ. Seine, 15 juin 1904 ibid. 1904, 339; Bordeaux 15 mai 1906 ibid. 06.366; Trib. com. Seine 22 mars 1906, La Loi du 5 juin 1906; Trib. com. Seine 20 mars 1906, Journ. des Trib. de com., 1908, 60; Trib. com. Seine, 2 janv. 1907; Gaz. Pal. 13 mars 1907; trib. com. Seine 14 déc. 1907; Mon. jud. Lyon 22 avril 1908; trib. com. Seine 11 déc. 1907; La Loi du 17 avril 1908; Paris 16 déc. 1907; Dr. fin. 08 112; Lyon 29 fév. 1908; id. 08. 177; trib. com. Seine 11 mai 1909, Revue jurid. des op. de B. 09. 622; Paris 8 déc. 1909, Gaz. trib. 9 janvier 1910.

qui, grâce à certains caractères justifiant de leur sincérité, sont valables selon la loi de 1885, et les conventions écrites en vertu desquelles les parties s’engageraient ab initio à résoudre l’opération par un simple paiement de différences. Quant aux conventions de contrat direct, elles n’ont pas été prévues, car si elles avaient à cette époque constitué une « pratique », elles se trouveraient mentionnées dans les travaux prépa- “atoires, aussi bien et mieux encore que ces conventions écrites de pari à la hausse ou à la baisse dont nous parle le rapporteur, quoiqu’elles fussent alors inconnues. On ne saurait interpréter ce silence comme une présomption de validité de ces opérations. C’est qu’en effet pour démontrer que les contrats et les reports directs peuvent bénéficier des faveurs légales attachées aux vrais marchés à terme, ii faudrait prouver qu'ils en ont les caractères; or, il semble bien qu'il n’en est rien, ainsi que nous le verrons en analysant ces combinaisons au point de vue civil.

32. — Il était nécessaire de rappeler, dans un chapitre qui constitue comme une sorte de préface, le but du législateur en créant la loi de 1885, et de poser en principe en de très larges traits que cette loi ne semble pas s'appliquer en matière de contrats et de reports directs. Nous avons montré surtout que le législateur n’a pu autoriser la simulation des marchés à terme, grâce à des conventions qu’il ignorait totalement : l'inexistence avant 1885 de cette pratique a constitué pour lui une impossibilité vraiment matérielle de s’occuper de ces sortes de contrefaçons. Mais cette croyance où nous sommes que cette fameuse loi n’a ici aucune portée se fortifiera davantage encore, si nous pouvons démontrer qu’une telle loi relative aux marchés à terme ne peut s'appliquer qu’autant qu’on se trouve en présence de conventions ayant le caractère de ceux-ci. Tous nos efforts vont donc tendre désormais à analyser les contrats et les reports directs pour montrer comment ces conventions, créées en marge de la loi de 1885 et des règlements et usages de la

bourse, ne sauraient bénéficier des avantages attachés

aux seuls marchés à terme.

33. - Nous pourrions ne pas nous occuper des contrats directs sur valeurs cotées ; car à vrai dire la question se pose peu en pratique : les sanctions attachées au délit d’immixtion dans les fonctions d'agent de change sont suffisamment graves pour empêcher les banquiers contre-partistes d’exercer leur industrie sur les seules valeurs du marché officiel. Mais nous nous voyons contraints d’adopter une autre attitude, étant donné qu’il est stipulé souvent dans les conventions de contrat direct que les opérations auront lieu tant sur valeurs cotées que non cotées. La jurisprudence estime en effet que cette manière d’opérer, quoique relatée dans un seul et même compte, ne constitue pas nécessairement un tout indivisible. Les opérations doivent être envisagées séparément (1). Nous adopterons la même attitude en nous demandant dans ce chapitre si les contrats directs sur valeurs cotées sont valables.

34. — L’entremise des agents de change pour la négociation des valeurs cotées est obligatoire : c’est là ce qui constitue pour eux un monopole d’origine lointaine. Nous trouvons en effet sous le règne de Philippe le Bel diverses ordonnances (fév. 1304 — 21 juillet 1305 — janv. 1312) attestant l'existence d’intermédiaires légaux appelés courratiers pour le change et les den-

(1) Paris 6 mars 1896, 24 octobre 1900.

rées. Plus tard un édit de juin 1572 rendu sous Charles IX réglemente cette profession et quelques années après un arrêt du Conseil du 15 avril 1595 sous Henri IV consacre le monopole en défendant à « tou- « tes personnes, de quelque état et condition qu’elles « fussent de ne faire ni exercer ledit état de courtier « de change, banque et vente en gros de marchandises « en aucune ville du royaume sous peine de punition « corporelle, crime de faux et cinq cents écus d’a- « mende. » Ces corporations d’intermédiaires furent progressivement réglementées par les arrêts de décembre 1638 et d'avril 1639 (ce dernier substituant le nom d'agent de change à celui de courtier) ainsi que par la grande ordonnance de mars 1673 et par les édits de décembre 1705 et avril 1708.

Après divers arrêts, le monopole des agents de change fut supprimé sous la Révolution ;'mais comme il y avait un « trop grand danger à livrer au premier « venu certaines professions qui par leur nature par- « ticulière sont plutôt des emplois publics qu’un véri- « table négoce » la loi du 28 vendémiaire an IV rétablit le principe de la réglementation des fonctions d'agent de change. La loi du 28 ventôse an IX organise les intermédiaires officiels en Compagnies (art. 15) et leur assure le monopole de la négociation des effets publics. Enfin par un arrêté du 27 prairial an X ce privilège est confirmé et sanctionné : le délit d’immixtion est prévu en même temps qu'est réservée la ques-

tion des ventes directes.