SANCTIONS DU DÉLIT D'IMMIXTION DANS LES FONCTIONS D'AGENT DE CHANGE

48. — Sanclion civile. — La négociation d'effets publics ou autres susceptibles d’être cotés, effectuée par un intermédiaire non officiel, comporte une sanction civile qui réside dans la nullité absolue de l’opération. Cette nullité, qui est d'ordre public, ne peut être couverte ni par ratification, ni par acquiescement. I! ne faudrait pas croire que cette sanction a été établie par le code de commerce : elle est beaucoup plus ancienne ; elle est ainsi formulée par l’article 18 de

l'arrêt du conseil du 24 septembre 1724. « Toutes né- « gociations de papiers commerçables et deffets sans « le ministère d’un agent de change seront déclarées « nulles en cas de contestation, faisant Sa Majesté « défense à tous huissiers et sergents de donner au- « cune assignation sur icelle, à peine d'interdiction et « de 300 livres d'amende, et à tous juges de pronon- « cer aucun jugement à peine de nullité desdits ju- « gements. »

Cette sanction a été maintenue par l'arrêt du conseil du 26 novembre 1781 (art. 13), ainsi que par la loi du 28 ventôse an IX (art. 8) et l’arrêté du 27 prairial an X (art. 4). Toutes ces dispositions n’ayant pas été abrogées par le Code de commerce, demeurent toujours en vigueur. C’est ce que décide une jurisprudence constante depuis un arrêt de la Cour d'Aix, en date du 27 novembre 1879 (1).

Il est toutefois utile de remarquer que les tribunaux n’ont pas toujours motivé la nullité des opérations d’après l’arrêt du conseil du 24 septembre 1724 :

(1) Cassation 28 fév. 1881. S. 81. 1. 289. —— 29 mai 1883. S..84.11:120— 16 juin 1885 et 29% juin 1885. S.285. 12510 SAÉCV.LS8888-88. 1312. 20SjuilletlS ES MOD PMR LEE SAV OLIS S 202 I D mars SSSR LE 22 mai et 3 décembre 1895. S. 97.11.3685: 8 fév. 1897 et HOME OLIS ITS NOM Sn OVLS IS MER PMU ASS Or Pic; 1°” août 1899 D. P. 1900. 1. 146.

Paris 19 janv. 1901, Rec. Gaz. Pal. 01. 1'° sem. 746.

Cassation 14 janv. 1902 D. P. 08. 1. 217. — 20 déc. 1905 Gaz. des Trib. 23 décembre; — Trib. com. Seine, 22 mars 1906, 13 nov. 1907 et sur appel Paris 9 avril 1908 D. 08.2.153. — Cass. 4 nov. 1908. Gaz. des Trib. 10 nov. — 4 fév. 1910. D. 11. 1. 17. — Paris, 29 avril 1911. 2. 137. — Paris, 8 mars 1911. Gaz. Pal. 1911.2.109.

Læ)

’est ainsi que certains arrêts ont vu dans « l’exclu-

‘ sion des intermédiaires imposée par la loi une pré- « somption de jeu et une présomption qui ne com- « porte pas de preuve contraire (1). » D’autres fois les tribunaux justifient leurs décisions en invoquant la turpis causa (2). Quoi qu'il en soit, la nullité est absolue et produit un effet radical : toute action en justice est refusée.

49. — En ce qui concerne le banquier, le refus d’action le prive du droit de contraindre son client au paiement de son solde débiteur ; il ne peut pas davantage recouvrer le remboursement de ses avances.

Quant au client de la banque de contre-partie, il faut nécessairement distinguer selon qu’il a donné ou non son consentement à l’opération :

Supposons d’abord que l'opération ait eu lieu à l'insu du donneur d'ordres. La jurisprudence est formelle.

« Sont nulles comme fictives et simulées les opéra- « tions de bourse dans lesquelles l’intermédiaire s’est, « contrairement aux intentions de son client, cons-

« titué contre-partie de ce dernier (3). » La raison en

est que le banquier qui reçoit un ordre de son client est présumé n’agir à son égard que comme intermédiaire. « Il ne peut donc, à l’insu de celui-ci, se cons- « tituer sa contre-partie (4). » La nullité des opéra-

(1) Boistel sous Paris, 5 mars 1892. D. 93.2.17.

(2) Requêtes 17 février 1897. Gaz. Trib., 10 mars.

(3) Paris 31 déc. 1895, Journal des Banquiers, 1895, p. 45.

Paris, 22 mars 1901. Recueil de SiREY, 1903. 2. 129.

(4) Trib. com. Seine, 24 déc. 1896. D. 99. 2. 297 note Lacour. Trib. com. Seine, 7 mai 1897, D. ibid. — Trib. com. Seine,

44 CHAPITRE Il

tions ainsi faite a lieu aussi bien pour les marchés au comptant que pour les marchés à terme et entraîne pour conséquence le droit pour le client d’exercer la répétition des sommes versées au banquier, notamment à titre de couverture, de courtages, etc...

Les dangers auxquels se trouvent ainsi exposés les banquiers contre-partistes ont rendu les cas de contrepartie peu pratiques ; aussi se font-ils de plus en plus rares dans la jurisprudence. Les maisons de contrepartie préfèrent obtenir le consentement du donneur d'ordres aux opérations ainsi faites sans intermédiaire : elles aiment mieux conclure avec leurs clients les conventions spécialement connues sous le nom de contrats directs.

50. — Quels sont les avantages procurés aux banquiers contre-partistes par les conventions de contrats directs ?.. Il y a d’abord tous les avantages inhérents à toute contre-partie. Le banquier n’est pas tenu de justifier de la réalité de ses opérations tandis que s'il s'était présenté comme intermédiaire, il serait tenu, selon les principes de droit commun, de rendre compte de son mandat. En outre le dépôt de couvertures assure au banquier un double avantage. D’abord, grâce aux sommes ainsi déposées en paiement anticipé d’un solde débiteur éventuel, il est assuré d’un paiement certain, car, au cas où les pertes ab-

30 juin 1897. D. ibid. — Civ. cass. 2 mai 1900. D. 1903. 1. 199. — Civ. cass. 24 novembre 1906, Gaz. des Trib., 13 déc. 1906. — Civ. cass. 27 novembre 1907. D. 1908. 1. 321. note Lacour. — Civ. cass. 11 janv. 1909. D. 09. 1. 529, note Lacour. — Den 30 juin 1909. D. 1910. 1. 5. note Lacour.

sorberont les deux tiers ou les trois quarts de la couverture, le client devra, de par le contrat, la compléter; à défaut sa position sera liquidée et la couverture appliquée à l'extinction du solde débiteur. De plus, le dépôt de couvertures permet au banquier de se livrer pour son compte personnel à des opérations importantes et surtout de peser sur les cours de la bourse : grâce à cette dernière manœuvre il peut facilement et rapidement absorber toutes les couvertures déposées (1).

Ces avantages sont ainsi exposés par M. le procureur général Baudoin en ses conclusions [sur Cr. c. 4 fév. 1910]. « Il (le banquier) restera contre-partiste « si son intérêt l'exige, c’est-à-dire quand il sera as- « suré de la tendance de la Bourse et quand il se sen- « tira maître des cours. Comme à la différence de « l’agent de change qui, lui, ne peut jamais opérer « pour son compte personnel, le contre-partiste a les « mains libres ; il jouera contre son client et, comme « il opère sans frais de courtage, il précipitera la « hausse ou la baisse suivant son intérêt, en gardant « dans ses bureaux les ordres qu’il a reçus et qu’il « devait exécuter, en se dispensant de les jeter sur le « marché où leur affluence aurait pour effet néces- « saire, soit de faire monter, soit de faire baisser les « cours. Le client, dans ces conditions, est absolument « sûr de perdre, parce que dès que la hausse ou la « baisse qu’il attend se produira, il sera à la discré- « tion de son contre-partiste qui, ayant en main la

() Cf. sur ce point GUILMARD : Le contrat direct, le marché financier et l'épargne, n° 18.

« couverture, s’efforcera de le pousser dans ses re- « tranchements : il a besoin de délais, de répit, on les « lui refusera ; il ne pourra pas compléter sa cou- « verture, on l’exécutera, et, la couverture étant im- « médiatement vendue, sur le prix le contre-partiste « se paie ; l'opération est faite, le tour est joué, et « une perte est infligée au client bien entendu. »

51. — Mais à côté de ces avantages, il en est un «utre qu'il nous faut dès maintenant mettre en lumière parce qu’il concerne plus spécialement la quesüon qui nous occupe actuellement : le contrat direct sur valeurs cotées. On pourrait croire, au premier abord, que le banquier contre-partiste n’a que faire du consentement de son client et qu’il est préférable pour lui d'agir aussi clandestinement que possible. Faisonner ainsi serait oublier les conséquences graves du fait de l’immixtion dans les fonctions d’agent de change. Nous avons dit que la sanction de ce délit était la nullité absolue comportant les effets suivants: impossibilité pour le banquier de poursuivre son client pour paiement des différences, droit pour le client de répéter les sommes versées à la banque. Sans doute, mais ce dernier droit accordé au client seul ne pourra fonctionner que si la contre-partie a eu lieu à son insu ; et c’est précisément cette hypothèse que nous avons tout d’abord envisagée. Mais il en est tout autrement quand l'opération a eu lieu du consentement du donneur d'ordre.

52. — Dans ce second cas, la situation du client est toute autre. Convaincu sans doute que les sanctions

de l’article 76 du Code de commerce fonctionnent dans tous les cas, le donneur d'ordres ordonnera au banquier de lui restituer les couvertures, les courlages et autres sommes versées en sa caisse ; mais ce dernier pourra lui tenir triomphalement ce langage : « C’est impossible ; vous ne sauriez le nier, vous avez « donné, par votre signature, votre consentement à e une opération de contrat direct par laquelle vous « vous engagiez à traiter directement avec moi toutes « Opérations sur valeurs cotées. Vous avez violé aussi « bien que moi l’article 76. Comme complice d’une « infraction, votre prétention sera certainement re- « poussée. Voyez plutôt ces décisions de tribunaux. » Et le banquier pourra en effet lui montrer de nombreux arrêts, car la jurisprudence est constante : l’acceptation du contrat direct a pour effet, en matière de valeurs cotées, de rendre le client complice du délit d’immixtion dans les fonctions d'agent de change. Il ne saurait d’ailleurs y avoir de reddition de compte de mandat puisque, par hypothèse, il n’y a jamais eu mandat. Au cas où le donneur d'ordres ne serait pas convaincu, il pourra plaider, mais il se verrra prononcer des jugements de ce genre. « Attendu que lar-

« ticle 76 du Code de commerce a conféré aux agents

+ de change le monopole exclusif de la négociation « des effets publics et autres valeurs susceptibles « d’être cotés ; que, par définition même, le contrat

« direct exclut l'intervention de l'agent de change ;

« qu’ainsi les parties ont violé la loi, ete... (1) ». Citons

(1) Trib. com. Seine 2 janvier 1907. Dr. fin. 07.225.

encore cet extrait d’un jugement plus récent (1). « At- « tendu que pour la totalité des opérations engagées « par la demanderesse... les reçus qui lui ont été don- « nés constatent formellement que les opérations se- « ront faites sans ministère d’agent de change, qu’elle « a donc connu et approuvé le vice dont elles étaient « entachées et est mal venue aujourd’hui à invoquer « qu’un acte auquel elle a sciemment participé lui ait

« causé un préjudice. »

53. - Ainsi donc toute action en répétition des sommes avancées à un intermédiaire sans qualité doit être repoussée quand elle émane d’un donneur d’ordres qui a pertinemment su qu’il commettait une infraction à l’article 76 du Code de commerce. Mais la jurisprudence a en maintes circonstances consacré une distinction au sujet des valeurs remises à ce même intermédiaire et connues sous le nom de « couvertures ». 51 les sommes ou les valeurs ont été remises à Ütre de règlement anticipé ou non anticipé des négociations illégalement effectuées, elles ne pourront jamais être répétées (2). Mais il en est tout autrement des remises ou versements effectués à titre de nantissement ou de garantie : le donneur d’ordres a dans ce cas une action en restitution ; les tribunaux appliquent à ce sujet la règle d’après laquelle les chjets donnés en gage d’une dette de jeu peuvent être répétés (3).

(1) Trib. corr. Seine, 24 janv. 1911. Dr. fin. 12.291.

(2) Req. 28 octobre 1902. D. 04.1.86. — Req. 20 déc. 1905, D. 07.1.286.

(3) Giv. cass. 22 mai 1895. D. 97.1.49 note E. Th. — Req.

54. — Les tribunaux ont pour opérer cette distinclion tout pouvoir d'appréciation : ils s’aideront des circonstances. C’est ainsi qu'ils reconnaîtront que les sommes où valeurs pouvaient être considérées comme un règlement volontaire et anticipé des différences, quand elles ont servi au paiement des dettes sans opposition de la part du mandant. Bien plus les tribunaux ne s’en tiennent même pas aux termes employés. C’est ainsi que la neuvième chambre de la Cour de Paris, sous la présidence de M. Berr, s’est, dans un arrêt du 8 mars 1911 (1), reconnue le droit d’interpréter une clause qui, à premier examen, ne paraissait pas ambiguë. Le reçu des valeurs remises portait que les valeurs ont été « remises pour paiement anti- « cipé d'opérations faites ou à faire à terme entre « nous par contrat direct. » Cette formule, d’ailleurs imprimée, a été considérée comme relative à un nantissement. C’est en effet ce qui résulte des circonstances entourant l'espèce soumise aux juges de la neuvième chambre : dans sa correspondance et dans les prospectus, le banquier parlait de couverture ; or le contrat de couverture est un contrat sui generis qui, ainsi que le prouve l’article 60 du décret du 7 octobre 1890, ne peut exister qu’au profit de l'agent de change. Avec tout autre intermédiaire, ce contrat perd sa vraie nature juridique : considérées comme un paiement anticipé vis-à-vis d’un agent de change, les valeurs remises à titre de couverture n’ont plus que le

31 mai 1897, D. 97.1.552. — Cass. civ. 9 fév. 1910. Gaz. Pal. 22 février 1910.

(1) Paris 8 mars 1911. Dr. fin. 1911. 213.

VULLIAUD 4

caractère de gage ou nantissement vis-à-vis de toute personne autre que l'intermédiaire officiel (1). En outre les mêmes juges ont tenu compte à l’occasion de la même espèce d’un autre élément : les titres ne pouvaient jamais être considérés comme un paiement anticipé parce qu’ils ne pouvaient pas être vendus ; le client avait en effet détaché plusieurs années de cou-

pons (2).

55. .-- Nous devons conclure de cette jurisprudence que linfraction à l’article 76 n'empêche pas le donneur d'ordre de répéter une couverture qui constitue un gage ou un nantissement, car il ne se prévaut pas des opérations elles-mêmes, mais seulement de son droit abandonné. Mais il y a plus, le donneur d’ordres pourra exercer l’action en répétition de la couverture même si celle-ci a été constituée à titre de paiement anticipé toutes les fois qu’il sera créancier. La couverture est en effet dans ce cas détenue sans cause puisque la cause de l’action en répétition réside dans ce fait que celui qui a payé par anticipation n’avait rien à payer et qu’il réclame, abstraction faite de toute

(1) WazDManN: La Profession d'agent de change, n° 300 et suiv. ;

(2) L'opinion que nous exposons et qui d’ailleurs nous semble être celle de la jurisprudence, opinion en vertu de laquelle la couverture peut être répétée si elle a été remise à titre de nantissement ou de garantie et demeure au contraire acquise au banquier si elle a été remise à titre de paiement anticipé n’est pas la seule qui ait été soutenue sur cette question.

Dans un autre système on soutient que la couverture d’opération effectuées en violation de l’article 76 ne peut être dans

question de nullité des opérations, une somme ou des litres sur lesquels il a conservé tous ses droits (1).

56. — Dans tous les cas, toutes les fois qu’un banquier prétendra qu'il a agi à la connaissance de son client en violation de l’article 76, ce sera à lui à établir qu'il était autorisé à procéder autrement que par ministère d'agent de change. On ne saurait en effet présumer d’une manière quelconque l'intention chez un client de commettre des actes nuls. Pour établir l'adhésion volontaire du donneur d’ordres à la violation de la loi, les tribunaux pourront tenir compte des faits et circonstances de la cause (2).

Impossibilité pour le banquier d’obtenir le remn-

aucun Cas répétée par le donneur d’ordres complice de lillégalité, soit qu’elle ait été remise à titre de nantissement, soit qu’elle lait été à titre de paiement anticipé.

Dans un troisième système exposé par M. le professeur Levillain (D. 04.2.338, 2° col.), on soutient que quel que soit son caractère et même remise à titre de paiement anticipé la couverture peut être répétée à raison de l’illégalité des opérations aussi longtemps que dans un règlement opéré en connaissance de cause et après approbation des comptes, le donneur d'ordres n’a pas auto-isé son banquier à s’approprier les sommes ou les valeurs remises.

Sur les divers systèmes concernant les caractères de la couverture, comp. LEVILLAIN (D. 04. 2. 337) et Léon Lacour (D. 19102-41443).

(1) Cass. civ. 9 février 1910. Droit financier 1911, 147.

(2) Trib. com. Seine, 29 nov. 1899 (Gaz. Pal. 1900.1.426). — Paris, 19 janv. 1901, id. 01.1.746; Trib. com. Seine, 25 septembre 1901, Journal des Trib. de com. 1903-292; Trib. com. Seine, 1% août 1903, Gaz. Pal. 03.2.350. — Trib. com. Seine, 12 novembre 1904, id. 05.1.519; — Paris, 28 déc. 1905, id. 06.1.551; = TMrib. com. Seine, 1° août: 1906, id. 06.2:412; — Dijon, 9 mars 1908. D. 1910. 2. 113.

boursement de ses avances, impossibilité aussi pour le client d'agir en répétition des sommes versées à titre de paiement anticipé et au seul cas de complicité: telles sont résumées les conséquences civiles du délit d’immixtion dans les fonctions d’agent de change en matière de contrat direct. Nous croyons avoir suffisamment insisté sur l'avantage manifeste que procurait au banquier l’adhésion volontaire du client aux

opérations directes sur valeurs cotées.

57. — Malgré les sanctions rigoureuses du délit d'immixtion dans les fonctions d'agent de change, une action en répétition des sommes versées par le client reste possible dans certains cas. Et d’abord on pour- “ait sans doute poser qu’une telle action est toujours possible; on pourrait nous objecter, il est vrai, que le contrat direct par la forte présomption de connaissance de cause qu’il entraine enlève au donneur d’ordres toute action en restitution.

Mais nous pouvons répondre aussitôt-qu’il n’y a là qu’une présomption de fait susceptible d’être repoussée par la preuve contraire. La connaissance de cause n'est pas, Comme on pourrait le croire, suffisamment démontrée par le seul fait de l'acceptation du contrat direct. On pourrait à cet effet prendre en considération l’inexpérience du donneur d'ordres, la stipulation de courtages et d’une manière générale toutes les circonstances qui ont pu pousser le client à voir dans le banquier un intermédiaire. Il sera donc de toute nécessité pour les tribunaux d'apprécier les divers cas qui leur seront soumis, et de’ne pas admettre a priori que tout contrat direct implique connaissance du délit.

58. — En tous cas, en supposant même que l’action en restitution ne puisse être basée sur l'ignorance du délit, puisque le contrat direct de par sa nature même cst la manifestation concrète de la perpétration du délit, encore faut-il au moins admettre cette action en restitution dans un cas, qui après les explications fournies jusqu'ici, ne fait aucun doute : nous avons vu en effet que si le donneur d'ordres devenu complice du délit d’immixtion dans les fonctions d’agent de change par son adhésion au contrat direct, ne peut répéter les sommes versées à titre de règlement anticipé, il le peut au contraire à l'égard des sommes versées à titre de garantie ou nantissement.

59. —— Quand l’action en restitution est ainsi possible, l’est-elle en tout état de cause ? Ne peut-elle pas être repoussée ? En un mot est-elle perpétuelle ?

La réponse à cette question peut ainsi se formuler : la nullité absolue étant d'ordre public ne peut donc être couverte par une ratification : un règlement définitif est nécessaire. C’est ce que décide la jurisprudence depuis 1885 ; car antérieurement l’action en restitution était possible malgré tout règlement. Mais quand pourra-t-on dire qu’il y a eu règlement définitif ? À ce sujet des décisions (1) nous apprennent que la simple acceptation de compte ne saurait suffire pour couvrir une nullité d'ordre public. Il faut un règlement comportant, selon les termes d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 7 novembre 1898 (2),

(1) Civ. cass. 21 mars 1893. D. 94. 1. 9. — Cass. 15 jan. 1894. DE94 1.119. ; (2) D. 1903. 1. 233.

paiement volontaire et livraison de titres et, par suite, renonciation à toute répétition. Ce règlement définitif peut d’ailleurs résulter d’un paiement anticipé (1). Encore faut-il, dans tous les cas, qu’il y ait eu connaissance de cause. La jurisprudence fait résulter Îa connaissance de cause du fait même du paiement ; tout en permettant au donneur d'ordres de prouver en fait qu’il ignorait le vice dont était entachée l’opération.

Concluons que cette jurisprudence n’est pas trop rigoureuse pour les banquiers contre-partistes. Le contrat direct impliquant consentement du donneur d’erdres à la convention rend celui-ci complice du délit d’immixtion dans les fonctions d’agent de change D’autre part la couverture en tant que paiement anticipé ne pouvant pas être répétée, il suffira que le banquier réclame une couverture dont le montant sera précisément égal à l’écart des cours pour qu’il se trouve payé tout comme s’il n'avait commis aucune infraction à l’article 76.

60. — Sanction pénale. — 11 est vrai que ces sanc- Hons civiles ne sont pas les seules que puissent encourir les banquiers contre-partistes : ils demeurent exposés en outre à des poursuites pénales. La peine consiste en une amende dont le montant est au plus du sixième, et au moins du douzième du cautionnement des agents de change. Cette peine a une origine ancienne : on la trouve dans la loi du 28 ventôse an IX et

(1) Req. 8 fév. 1888. D. 88.1.311; — Civ. cass. 22 mai 1895. DOTE

dans l'arrêt du 27 prairial an X. Il s’agit d’ailleurs là non d'un délit ordinaire, mais d’une contravention. M. Buchère (1) fait à ce sujet remarquer avec raison que « la peine ne peut pas être modérée par applica- « tion à l’article 465 du Code pénal, en raison des « circonstances atténuantes, cette contravention étant « punie par une disposition pénale antérieure » Ajoutons que le montant de cette peine varie dans le

mème sens que le taux du cautionnement (2;

61. — Il a été fait de cette sanction pénale diverses applications intéressantes, qui se trouvent pour ainsi dire synthétisées dans les fameux arrêts de la Cour de cassation du 4 février 1910. Rappelons brièvement dans quelles circonstances ces arrêts furent rendus. Des individus avaient créé aux environs de la Bourse des établissements dans lesquels étaient affichés au fur et à mesure qu'ils étaient pratiqués sur le marché les cours des principales valeurs de spéculation. Aussi longtemps que les cours demeuraient affichés, les tenanciers de ces établissements, généralement connus sous le nom de contre-partistes, se portaient indifféremment et simultanément vendeurs et acheteurs dés valeurs inscrites au tableau et au cours marqué. Les banquiers, qui pratiquèrent ainsi le contrat direct sur valeurs cotées, furent condamnés comme s'étant im-

(1) BUCHÈRE, op. cit. n° 168.

(2) Depuis un décret du 1” octobre 1862 : Le cautionnement est à Paris de 250.000 francs, à Lyon de 40.000 francs, à Marseille et à Bordeaux, de 30.000 francs ; à Toulouse et à Lille, de 12.000 francs. Depuis un décret du 30 janvier 1869, le cautionnement des agents de change de Nantes est de 10.000 fr.

miscés dans les fonctions d’agent de change, puisqu'ils avaient effectué des opérations représentant des négociations qui, s’appliquant à des valeurs admises à la cote, ne pouvaient être réalisées sans l'intervention de

l'intermédiaire officiel.

62. — Ces arrêts sont intéressants à plusieurs points. Ils définissent le délit d’immixtion dans le fait « que « le prévenu procurait à tout venant le moyen d’ef- « fectuer en dehors de la bourse, sur des valeurs co- « tées, des opérations qui, envisagées en elles-mêmes, « ne comportent de réalisation licite qu'avec le mi- « nistère des agents de change. » De plus, ils posent nettement que « la sanction de nullité et la sanction « pénale sont encourues simultanément et constituent « un système de répression indivisible; qu’ainsi la « pénalité édictée par l’article 8 de la loi du 28 ven- « tôse an IX doit être prononcée dans les mêmes cas « où la nullité de l’opération est encourue ». Les arrêts décident en outre que les sanctions pénales s’appliquent même quand les opérations ont été faites sous une forme, en l’espèce sous la forme de contrepartie, interdites aux agents de change par les articles 85 et 87 du Code de commerce, car pour s’immiscer dans une fonction, il n’est pas nécessaire d’en accomplir strictement les actes réglementés. De plus, les mêmes arrêts ont relevé dans les actes ainsi accomplis le délit de tenue d’assemblée illicite ; attendu, d’ailleurs « que le délit d’immixtion ayant « par lui-même une existence indépendante de celle « du délit de tenue d’assemblée, les deux préventions « ont pu être cumulativement retenues sans qu’il y

« ait grief de qualification doublé d’un fait uni- «€ que. »

63. — Ces arrêts sont enfin intéressants à un autre point de vue. Il nous semble qu’en 1910, non seulement le monopole des agents de change a été une fois de plus consacré, mais encore la pratique de la contrepartie a reçu elle-même un blâme retentissant. C’est du moins ce qui résulte très nettement des conclusions de M. le procureur général Baudouin. L’éminent magistrat a flétri dans les termes que nous avons précédemment rappelés (1) les manœuvres des banquiers contre-partistes qui, ayant les mains libres, jouent contre leurs clients, précipitent la hausse ou la baisse suivant leur intérêt et dont le but tend toujours vers l'absorption rapide des couvertures déposées. Nous ajouterons que ces manœuvres, si dangereuses pour tous ceux qui fréquentent les établissements de contrepartie, subsistent entièrement quelle que soit la nature des valeurs — cotées ou non cotées.

64. — De plus, que faut-il penser de ces banquiers contre-partistes, qui créent à leur avantage une situation aussi inégale. Ils ne se contentent pas en effet de jouer contre leur clientèle sur la hausse ou la baisse des valeurs et de courir comme elle le risque des chances bonnes ou mauvaises. La situation est visiblement différente. Quelle que soit l'issue des opérations, le banquier contre-partiste s’assure un bénéfice certain en prélevant des courtages : n’est-il pas dès lors

(1) Voir page 45.

un véritable courtier. C’est ce que montre très bien M. Perceron (1). « La véritable raison de décider rési- « dait, à notre sens, dans ce fait qu’en réalité les « prévenus se trouvaient, nonobstant les marchés à « terme fictifs qu’ils faisaient, soustraits à tout aléa « personnel sérieux résultant des variations des « cours — aléa qui, pourtant, est le propre de la spé- « culation directe — et tiraient leurs bénéfices de « l’encaissement de courtages fixes et non aléatoires, « fixité dans la rémunération et absence d’aléa qui, « précisément, caractérisent le rôle de lintermé-

« diaire. »

65. — Sanclion fiscale. — Les sanctions civile et pénale que nous venons d'étudier, constituent des garanties sérieuess pour l’inviolabilité du monopole des agents de change. Mais le législateur moderne ne s’est pas contenté de confirmer ces dispositions anciennes en ne les abrogeant pas, il a, à une époque moins loinlaine, consacré à nouveau ce monopole en lui assurant une sanction fiscale, qui a son fondement dans le système d'impôt frappant les opérations de bourse.

Depuis la loi du 28 avril 1893, les marchés de bourse au comptant et à terme sont soumis à un impôt qui est perçu, non sur l’ensemble de l’opération, mais sur l’une et l’autre transaction (vente et achat). Cet impôt consiste actuellement en un droit de timbre de dix centimes par mille francs ou fraction de mille francs calculé sur le prix réel de la vente ou de l’achat.

(1) Note D. 08.2.158.

66. — En quoi la perception d’un tel impôt constitue-t-elle une autre garantie du monopole des agents de change ? C’est que sous l'empire de la loi de 1893, tout le monde pouvait payer les droits relatifs aux marchés de bourse. Or, cette loi a été modifiée par l’article 14 de la loi du 13 avril 1898, dans les termes suivants : « Quiconque fait commerce habituel de re- « cueillir des offres et des demandes de valeurs de « bourse, doit à toute réquisition des agents de l’Enre- « gistrement, s’il s’agit de valeurs admises à la cote « officielle, représenter des bordereaux d’agent de « change ou faire connaître les numéros et les dates &« des bordereaux, ainsi que les noms des agents de « change de qui ils émanent et s’il s’agit de valeurs « non admises à la cote officielle, acquitter person- « nellement le montant des droits. »

67. — On aperçoit aussitôt les conséquences d’une telle disposition : désormais tout banquier ne saurait se contenter de payer personnellement limpôt, il devra toujours pour les valeurs cotées produire le bordereau de l'intermédiaire officiel qui seul peut acquitter les droits sur les opérations effectuées. Ainsi sc trouve sanctionnée la nécessité de recourir à un agent de change. Les contraventions à cette obligation fiscale sont punies d’une amende variant de cent à

cinq mille francs.

68. - Cette sanction fiscale risque de ne pas atteindre le but cherché. En effet, les banquiers contrepartistes pourront se réclamer d’une certaine instruction du Directeur général de l’'Enregistrement, en date

du 20 juin 1898 : « Toutefois, cette obligation (de re- « présenter un bordereau d’agent de change) ne s’ap- « plique pas aux opérations directes proprement dites, « c’est-à-dire à celles par lesquelles les banquiers, « changeurs et autres assujettis, achètent réellement « des titres pour leur propre compte et les revendent « de même, après les avoir possédés pendant un temps « plus ou moins long. » Les banquiers pourront ainsi sc contenter de payer personellement l'impôt sans produire de bordereau en faisant remarquer qu’ils ont traité des opérations directes. Sans doute, ainsi que nous croyons l’avoir démontré, il n’y a aucun point de ressemblance entre la vente directe et le contrat direct; aussi les tribunaux se reconnaissent-ils le droit de rechercher, si en fait, une vente directe ne cache pas un contrat direct; mais par contre, les agents de l'enregistrement n’useront jamais d’un pareil pouvoir

appréciation : ils s’en tiendront aux apparences.

69. — Malgré toutes les imperfections inhérentes à ces diverses sortes de sanctions, on pourrait croire que les banquiers contre-partistes se risquent peu dans Ics opérations sur valeurs cotées. Il n’en est rien pourtant : plusieurs raisons peuvent être invoquées pour justifier cette persévérance.

Et d’abord, comme nous l'avons fait remarquer, en amenant leurs clients à signer volontairement des contrats directs, il les rendent complices du délit d’inimixüon et leur enlèvent ainsi tout moyen d’agir en nullité. Ce résultat est déjà fort avantageux, mais il y a mieux. L’imagination des banquiers contre-partistes est fertile en combinaisons nouvelles : ils ont donc trouvé des

moyens ingénieux leur permettant de faire passer leurs opérations pour conformes aux pratiques de la Bourse. Mais quand on analyse les arguments auxquels ils ont recours à cette occasion, on s'aperçoit vite qu'on se meut dans le monde des apparences. Les combinaisons qu'ils ont inventées ne sont qu’une

façade derrière laquelle il n’y a rien.