CHAPITRE II

Apparition du contrat par correspondance

$ 1. — Avant de constater les premiers pas que fit le Droit romain dans la voie d’un adoucissement des formes rigoureuses primitives, avant de chercher à fixer la date de l'apparition des contrats consensuels, bientôt suivie de celle des contrats entre absents, nous étudierons rapidement les causes de cette transformation juridique.

Ces causes rentrent toutes dans ce qu’on est convenu d'appeler « les progrès de la civilisation », mot complexe qui comprend tout à la fois, l'agrandissement du territoire, la naissance et le développement des relations internationales, l’extension du commerce, enfin une instruction juridique croissante.

$ 2. — Nous avons dit que la première politique de Rome avait été une politique de conquêtes. Cette ère de luttes dura longtemps, l’ambition du peuple romain augmentant avec le succès de ses armées. L'Italie tout entière était soumise en l’an 488 de Rome, et ce fut au dehors que se portèrent désormais les armes romaines. Les guerres puniques commencèrent en 490 et durèrent jusqu’en 608 (de 264 à 146 avant J.-C.).

En présence de cet agrandissement sans cesse crois-

sant du territoire romain, une difficulté surgit bientôt : l'obligation pour les parties de se trouver en présence pour contracter nécessitait des voyages parfois fort longs. Il en était de même de la nécessité où l'on était souvent de se rendre à Rome, où certains actes juridiques pouvaient seulement s'accomplir.

$ 3. — Les conquêtes de Rome firent naître le commerce et lui donnèrent un développement rapide. Après avoir traversé l'Italie en maitres, les soldats romains rapportèrent de l'or, des étoffes somptueuses, des tentures ; les statues, les tableaux de Tarente et les éléphants de Pyrrhus. Plus riches encore furent les dépouilles après les guerres puniques. Mais, en ème temps que ces richesses, ils rapportèrent l'amour du luxe qui, jusque-là, n'avait point percé au milieu des mœurs austères de la Rome primitive. Dès lors, l’industrie reçoit une grand extension. Considéré comme indigne d'un citoyen romain, le commerce est confié aux esclaves prisonniers de guerre, très nombreux à cette époque *. De plus, les étrangers affluent à Rome et y apportent des industries jusqu'alors inconnues. Le nombre même en devint si grand que lon dut, en l'an 507 de Rome, créer une magistrature nouvelle, le prœætor peregrinus, chargé spécialement de trancher les difficultés qui s'élevaient entre étrangers ?.

$ 4. — La présence à Rome de nombreux étrangers, et la possibilité pour eux d'y exercer leurs métiers, nous montrent que la politique d'isolement, que les Romains

‘ Dufourmantelle, Précis de législation industrielle, Introduction historique, section 11.

* G. Bonjean, Explication mélhodique des Institules, Introduction, S 232,

avaient adoptée au début, avait cédé peu à peu devant la force des choses. C’est qu'en effet la guerre ne se termine pas toujours par l’anéantissement complet du vaincu ; quand c’est une nation puissante, quoique démembrée, elle subsiste et alors une entente s'établit entre les combattants ; cette entente se traduit le plus souvent par un traité qui engendre, entre le vainqueur etle vaincu, des relations plus ou moins étroites. Ces traités furent de bien des sortes : la première forme qu'ils revêtirent fut peut-être l'hospitium. L'hospitium garantit la protection du droit de l’hostis. « L'hospes, dit Ibering ‘, sauve l’hostis des conséquences de sa position d’étranger sans droit et sans protection, en mettant le droit de son hôte sous la protection du sien propre et en le soutenant comme le sien devant la Justice ; » etil ajoute : « Un marchand actif pouvait réussir à se créer des hôtes de tous les côtés : mais cette hospitalité privée ne pouvait suffire pour un commerce étendu, et c'est ainsi qu'il arriva souvent que deux états s’assurèrent réciproquement ce rapport (hospitium publice datum)..…. C'est le‘premier pas dans la voie de l'ouverture des relations juridiques internationales ?. » Il y avait encore le traité d’amicitia, puis divers traités d'alliance. Aussi un nouveau mot apparut-il dans la langue juridique : peregrinus. Le pérégrin est l'habitant d'une nation indépendante, mais unie à Rome par un traité. Il ne devient hostis qu'après une déclaration régulière de guerre #. En vertu de ces traités, les peregrins purent venir habiter Rome, et y exercer le commerce; leurs personnes et leurs biens furent protégés, et les règles du jus gentium

! Ihering, L'Esprit du Droit romain, t. I, & 19. ? Jhering fait venir hospes de hostis petens (hospe (t) s). $ Accarias, Précis de Droit romain, t. I, S 49.

leur furent appliquées. Ces relations internationales contribuèrent grandement à développer le commerce.

$ 5. — Or c’est le commerce qui donne naissance au plus grand nombre de contrats; de plus il exige la rapidité et la facilité des relations juridiques. Aussi est-ce lui qui a le plus à souffrir des solennités rigoureuses qu'a engendrées le formalisme.

Si nous ajoutons à ces besoins nouveaux, résultant de l'extension du territoire et du développement du commerce, que le peuple romain se civilisait peu à peu au contact de nations plus anciennes, et dès lors devenait plus apte aux notions juridiques et moins amoureux de la forme, nous nous expliquerons facilement la transformation qui va s’opérer et la substitution à l’antique nerum de contrats plus nombreux et plus simples.

Si nous ajoutons que l'écriture se répandait, que la poste fut créée, enfin que Rome, après avoir conquis l'Italie, fondé des colonies, établi des provinces, les sillonnait de grandes voies de communication, nous nous expliquerons facilement que le contrat entre absents devait nécessairement se faire jour.

$ 6. — Je crois, avec un grand nombre d'auteurs !, et contrairement à l’opinion de M. Accarias *, qu'il n'y

P. Van Wetter, Obligations, t. II, $ 76; — Ch. Giraud, Histoire du Droit romain, État du Droit, première et deuxième périodes ; — Benech, Etudes sur les classiques latins appliqués au Droit civil romain, p. 83; — Maynz, Eléments de Droit romain, $ 120 ; — G. Bry, Principes de Droit romain, pp. 239-240 ; — P. Rambaud, Explication du Droit romain, t. IL, pp. 15, 16 et note 1, et suiv.; — Etc.

? Accarias, Précis de Droit romain, t. IL, $ 494 et note 2. — Dans le même sens : E. Pelit, Traité de Droit romain, $ 270, pp. 258 et 260 ; — Ed. Cuq, Les Institutions Juridiques des Romains, pp. 392

eut d’abord à Rome qu’une seule façon de contracter le nexum ou la solennité per æs et libram. A l'origine de tous les peuples, les transactions entre particuliers durent vraisemblablement se borner à une opération unique : l’échange, première forme de la vente. Or la propriété se transférait alors au moyen de la mancipation, acte public dans lequel figuraient, en dehors des cinq témoins, l'acquéreur qui affirmait son droit sur l’objet, puis pesait dans la balance, tenue par le libripens, le métal qui en formait le prix, et l’aliénateur qui recevait ce prix et acquiesçait au moins par son silence. La chose était ainsi transférée per «æs et libram. C’est à un procédé semblable qu'on recourait quand une personne voulait s’obliger envers une autre. Seulement, en échange de la somme que le créancier lui remettait après pesée, c'était sa propre personne que mancipait le débiteur. Il était alors enchainé envers son créancier, nexœus, et en cas de non remboursement, le créancier pouvait se saisir de sa personne et le posséder à titre de mancipium ‘. L'acte lui-même reçut le nom de nexum. Ce fut, pendant longtemps, cette forme unique que revêtirent tous les contrats, c'est dans ce moule que vinrent se fondre toutes les conventions des parties.

Dans la suite, le métal étant monnayé, la pesée devint inutile, mais elle subsista à titre de symbole ;

et suiv., 394, 395. — MM. Petit et Cuq pensent que la sponsio fut usitée à peu près dès l'origine de Rome ; elle aurait donc été la contemporaine du neœum, et non une simplification de ce même neœum .

‘ Maynz, Eléments de Droit romain, $ 120. Les auteurs modernes (en particulier M. de Savigny) n'admeïlent pas lous que le nezum ait été un engagement matériel de la personne. Je me range cependant à l'opinion de M. Maynz.

la présence des témoins, du libripens et des contractants continua à être exigée. Le vinculum Juris n’était formé que par la réunion de la cérémonie symbolique de la pesée du métal, et du prononcé par les parties des paroles sacramentelles.

Mais en présence des besoins nouveaux qu'engendrait la civilisation, l’ancienne forme de contracter devint insuffisante, les exigences du formalisme gênantes. L'antique nexum ne disparut pas pour cela, mais il se décomposa, « se dégrada » suivant l'expression de M. Accarias ; et de ses débris naquirent de nouveaux contrats ?.

Cette transformation s’opéra depuis la loi des Douze Tables jusqu'à Cicéron, de l'an 304 à l'an 647 de Rome ?.

87. — Tout d’abord, les formes du vieux nerum se dédoublèrent : par une simplification naturelle, une séparation s’opéra entre les paroles consacrées et la tradition que contenait la mancipation. Dès lors la tradition de la chose et le prononcé des termes solennels consttuèrent deux causes civiles distinctes d'obligation : et chacune fut réputée suffisante pour engendrer un contrat. C’est ainsi que le contrat re et le contrat ver bis prirent naissance.

Pour le contrat verbis les paroles consacrées consistaient en une interrogation et une réponse conformes : Spondesne-spondeo. Ce contrat n’était possible qu'entre

1J. Ortolan, Histoire de La législation romaine, Généralisation du Droitromain, deuxième partie, titre 1, $S 203-204; — À, Girault, Des contrats par correspondance, chap. 1, section 1, S$ 14-15.

® Ch. Giraud, Histoire du Droit romain, Etat du Droit, deuxième période.

RCA r

citoyens romains et n'admettait que l'emploi de-la langue latine. Cette rigueur primitive disparut peu à peu ; on le rendit accessible aux pérégrins, pourvu qu'ils se servissent d'une autre formule que « cette forme romaine par excellence » : spondes-spondeo ; par exemple promütis-promitto. Enfin on autorisa l’emploi d’une langue étrangère ’.

Nous venons de voir que, dans les contrats re et verbis, l'ancienne cérémonie per æs et libram avait disparu ; plus exactement, on la considérait comme accomplie, quoique, en fait, elle n’eût point eu lieu. Partant de là, on en arriva à la troisième forme quiritaire de s’obliger, le contrat litteris. La somme d’argent, objet du contrat, étant réputée pesée par le créancier et reçue par le débiteur, on l’inscrivait comme telle sur le registre domestique (tabulæ ou codex accepti et expensi) ; et cette inscription engendrait une obligation.

Primitivement, ce contrat était réservé aux seuls citoyens romains. Dans la suite, l'usage en fut étendu aux pérégrins, sous une forme différente il est vrai, et sous les noms de « syngraphæ » et « chyrographa *. »

Restait un dernier pas à faire : 1l fallait admettre que le seul consentement, dépourvu de toutes formes, suffirait à engendrer une obligation civile. Les contrats consensuels apparurent les derniers. Mais ce qui est aujourd’hui la règle n’avait point, à Rome, la même généralité : le droit civil n’admit que quatre cas dans lesquels le concours des volontés, de quelque façon d’ailleurs qu'elles se manifestassent, pourrait engendrer un

1 Accarias, Précis de Droit romain, t. II, De la stipulation, 8 497, ? Accarias, Précis de Droit romain, t. If, Du contrat litteris, $$ 577 et 580 note 1.

contrat. Ce sont : la vente, le louage, la société et le

mandat ‘.

$ 8. — Le consentement une fois débarrassé de toute entrave, l’idée de contracter à distance se fit bientôt jour. Il n’était plus nécessaire aux parties de se réunir pour traiter ensemble ; il était plus facile pour chacune d'envoyer à l’autre l'expression de sa volonté. Avec les contrats consensuels était née la possibilité de contracter entre absents ?. Les besoins du commerce, l'extension des relations extérieures multiplièrent les contrats conclus à distance.

Quant aux autres formes quiritaires de s’obliger (Contrats re-verbis-litteris), il y aurait lieu de se demander si, dans la suite, on n’admit pas aussi la possibilité d'y recourir entre personnes éloignées. Mais cette question trouvera sa place dans le chapitre suivant.

$ 9. — Il nous reste à fixer, autant que cela est possible, l'époque de l'apparition des contrats entre absents.

Le premier jurisconsulte qui ait parlé de la possibilité de faire un acte juridique entre absents est Labéon.. Il le fit à propos de la possession *. (Labéon vivait sous Auguste, au milieu du vi siècle de Rome.)

Cette idée, que l'on pouvait acquérir la possession par l'entremise d’un tiers, était en contradiction avec les anciens Principes qui n'admettaient pas la validité

! Benech, Études sur Les classiques latins appliqués au Droit civil romain, p. 83; — Ortolan, Histoire de lu législation romaine, Généralisation du Droit romain, deuxième partie, litre 1, $ 206.

? Instit., L. III, t. XXII, De consensu obligatione ; — Dig. L. 1,82: — De contrahenda emplione, L. XVIIL, 1. I.

DEL HE, De acquirenda vel amittenda Possessione, L. XLI, t. II.