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On pouvait confier ce soin à des esclaves qui prenaient le nom de celeripedes, tabellari (porteurs de tablettes), servi a pedibus, cursores. On pouvait remettre sa lettre à un ami , un client, ou un voyageur que l’on savait aller dans le pays du destinataire *. Il existait aussi certains messagers publics qui, moyennant une récompense, calciarium ou droit de chaussure, se chargeaient de porter à pied les lettres missives. Enfin les tabellari des gouverneurs de province * ou des fermiers publics * emportaient avec eux, contre salaire, les lettres adressées dans les pays qu’ils devaient traverser *, Ces tabellaires, dit M. Valéry ‘, « faisaient de ces lettres un paquet, fasciculus litierarum, qu'ils déliaient tout le long de la route. On peut rapprocher de notre expression : « Jeter une lettre à la poste, » l'expression de Ciceron * : conjice epistolam in fasciculum. »

$ 5. — Grâce à ces divers moyens de communiquer à distance, les contrats par correspondance augmentèrent peu à peu de nombre. Les nombreux textes du Digeste qui parlent des contrats passés per epistolam, et les écrits de Cicéron le prouvent. Malgré cela, le contrat par correspondance n’acquit jamais, à Rome, une importance comparable à celle qu'il a de nos jours, et il y a lieu de

! Cicero, Ad atlic., I, 16.

? Cicero, Ad altic., [, 3.

$ Cicero, Ad fam., WI, 3.

* Cicero, Ad attic., V, 15 et 16.

5 J. Hilpert, loc. citat.; — Abadie, De la propriété des lettres missives (thèse), chap. 1, $ L; — A. Girault, Des contrals par correspondance, chap. 1, section 1, $ 20.

6J. Valéry, Revue générale du Droit, elc., première livraison, 1894, Les contrats par correspondance dans le passé.

T Cicero, Ad attic., VIX, 5.

penser que, jusque dans le dernier état du droit, les parties, du moins quand il s'agissait de gros intérêts, préféraient se rencontrer que de traiter par lettres.

Il y a deux causes à ce fait : d’abord l'insécurité et la lenteur des communications, puis l’état du commerce.

La lettre présente sur le nuntius cet avantage qu’elle traduit plus fidèlement la pensée du maître, mais elle est moins discrète, elle parle aux yeux de tous.

Or, à Rome, où la délation fut toujours pratiquée, on n'osait pas toujours lui confier des choses importantes. Les routes étaient peu sûres, et une personne, qui avait intérêt à connaitre le contenu d’une lettre, pouvait facilement faire saisir le porteur en cours de voyage ‘.

De plus, ce n’est que dans un pays où le service des postes est établi d'une façon durable et sévèrement réglementé, que la lettre rend tous ses services. A Rome, il n’y avait aucune régularité dans le service des tabellarii: souvent il fallait envoyer un esclave, et les frais de transport devenaient considérables. Quand le tabellaire n'allait pas juste au lieu d'habitation du destinataire, la lettre devait passer par plusieurs mains et s'égarait souvent; de plusieurs epistolæ écrites successivement, la dernière partie arrivait parfois avant toutes les autres. Enfin, l'insuffisance des moyens de communication entrainait une grande lenteur : M. Valéry cite une lettre, écrite par Tiron au fils de Cicéron, qui mit quarante-six jours à aller de Rome à Athènes ?.

L'état du commerce s’opposait aussi à un développe-

! Gicero, Ad Quintil., VI, 9 ; — Cicero, Ad attic., VIE, 9.

* Cicero, Aù fam., XVI, 2 ; — J. Valéry, Revue genérule du Droit, elc., première livraison, 189%, Les contrats par COTrespondance dans le passé,

DROIT ROMAIN al

ment extrême des contrats par correspondance. Nous avons dit qu’il était peu en honneur à Rome : « Nihil ingenuum potest habere officina : nolo eumdem populum imperatorem esse terræ et portitorem, » disait Cicéron.

La grande et la petite industrie existaient côte à côte. Mais la petite industrie était l'apanage des étrangers et des esclaves. Le citoyen romain, méprisant le travail, exploitait ses esclaves en leur faisant faire un commerce dont il touchait les bénéfices ; quand les besoins de l'entreprise exigeaient qu’une affaire fût traitée au loin, il envoyait un de ses esclaves conclure directement avec les tiers ". « De plus, le transport des marchandises étant lent et difficile, l’envoi d'échantillons avant le marché peu praticable, les négociants avaient intérêt à se déplacer ou à envoyer des représentants pour acheter ou vendre au loin?. »

Quant à la grande industrie, elle était aux mains de sociétés puissantes. Or, « en général, les associés n’habitaient pas tous la même ville, et chacun devait agir en vue de l'intérêt commun dans le lieu de sa résidence..….…. De la sorte, les contrats qui seraient intervenus entre diverses places si tous les associés, au lieu d’habiter des villes différentes, avaient demeuré au même endroit, ne prenaient pas naissance *. »

Pour ces diverses raisons, le commerce à Rome ne donna pas lieu au nombre considérable de contrats par correspondance qu'il engendre chaque jour à notre époque.

1L.1.$$3 ct #4, D. De exercitoria actione, L. XIV, t. 1; — [L. 13 pr., D. De institoria actione, L. XIV, t. IT; — Dufourmantelle, Précis de législation industrielle, Introduction historique, section 11, — J. Valéry, loc. cital.

2 J. Valéry, loc. citat.

5 J. Valéry, loc. citat.

SECTION II

Formation du contrat par correspondance.

Consentement

$ 1. — Le contrat par correspondance, nous l'avons vu, n'est pas un genre spécial, mais bien une CIrCOnstance particulière, une manière d'être des contrats.

Tout contrat suppose essentiellement le consentement et la capacité des parties, un objet certain, une cause licite dans l'obligation ‘. C’est seulement la façon dont le consentement se manifeste qui fait que le même contrat est entre présents ou entre absents. Nous avons dit, en effet, dans Le paragraphe 3 de l'Introduction, que le contrat entre absents veut : 1° que les parties soient éloignées l’une de l’autre; 2 qu'un #ractus temporis sépare la question de la réponse. Nous avons indiqué aussi quelle est la nature de cet éloignement juridique. Enfin, pour que ce contrat soit « par correspondance, » nous savons que l'intermédiaire entre les absents doit être la lettre.

Nous allons donc étudier, dans cette section, comment se produit entre absents le concours des volontés, la nature de l'offre et de Pacceptation; puis nous nous demanderons si la question de savoir à quel instant se forme ce contrat s'était posée à Rome. Nous rechercherons, dans la section suivante, quelles étaient les conventions susceptibles de se conclure par lettres.

$ 2. — Le consentement se compose de deux volontés concordantes : celle de l’offrant et celle de l’accep-

! Art. 1108, Code civil.

DROIT ROMAIN f 43

tant, duorum vel plurium in idem placitum consensus *,

Chaque volonté comprend deux éléments : l’un intentionnel, l’autre matériel. — L'élément intentionnel est ce que Javolénus ? appelle l'animus contrahendi. C'est une pensée intime, une résolution secrète que rien ne révèle au dehors. Cet élément est la base de tout contrat”, mais ce n’est pas une volonté. Celle-ci n'existe, aux yeux du droit, que quand elle s'est manifestée, quand elle à pris une forme palpable. Jusque-là, on se propose de vouloir, mais on ne veut pas encore : Voluntas in mente retenta, non est voluntas. L'élément matériel, qui traduit la pensée au dehors, ce peut être une parole, un écrit, un simple geste *.

$ 3. — Orrre. — L'offre ou pollicitation est la première phase du contrat. C’est l’expression de la volonté de celui qui demande à contracter. Ce peut être une offre d’aliéner aussi bien qu'une offre d'acquérir. La nécessité d’une manifestation de la volonté de l'offrant s'impose.

Il est également évident que l'offre n’exprimant que la volonté d’une seule partie, solius offerentis promissum *, ne peut à elle seule former le contrat : ex nuda pollicrtatione nulla actio nascitur *.

Par exception, certaines pollicitations étaient réputées à Rome obligatoires par elles-mêmes.

a. Il en était ainsi des pollicitations faites à l'État ou à une commune, à la condition que l'offre ait une justa

‘ Ulpien, L. 1, $ 2, D. De pactis, L. II, t. XIV.

® L. 55, D. De obl. et act., L. XLIV, t. VII.

DAS AD De paris let

* L. 38, D. De obl. et act., L. XLIV, t: VII.

HPaul, Sent, Vy12, 9% LS 8pr.; D"Dspollicit LELAE KIT, 8 Paul, Sent , V, 19, 9; — Maynz, Des obligations, $ 31.

causa ‘, par exemple le pollicitant a reçu ou va recevoir un honneur public ?; pour gratifier le peuple de jeux ou lui distribuer des vivres ? ; pour indemniser l'État de la perte d’un monument public *.

b. Bien plus, une pollicitation qui ne reposait pas sur une cause légitime était validée par un commencement d'exécution de la part du promettant : Jem, si sine causa promiserit, cœperit tamen facere, obligatus est qui cœpit *.

ce. Est encore obligatoire, la promesse de consacrer quelque chose à Dieu, votum *.

d. Est obligatoire la promesse de services, ou l'offre de présents, faites par l’affranchi à son patron, à l’occasion de son affranchissement, si elle est accompagnée du serment ”.

e. Enfin, on considère généralement comme telle l'offre de constituer une dot. On s'appuie pour cela sur la loi 6 au Code (De dotis promissione vel nuda pollicitatione, L. V., t. XI). M. Van Wetter conteste pourtant cette opinion ; le mot pollicitation que l’on rencontre ici désignerait la convention dotale et non la promesse unilatérale de la dot ; le but unique de la loi aurait été de dispenser de la forme de la stipulation *.

En dehors de ces cas, le contrat ne se formait que

‘D. L. 19 pr., De donationibus, L. XXXIX, t. V; — Accarias, Précis de Droit romain, t. IX, $ 643, note 2.

2D.L. 1,S$1; — 1. 3 pr. ; — L. 6, $ 2, De pollicit.

SD L. 122 pr., De legat. et fideicem, L. XXX.

* D. L. # et 7, De pollicit.

5 D. L. 1, $ 2, De pollicit. ; - Accarias et Maynz, loc. citat.

CH 1 AE PE. pr., De pollicit. ; Maynz, loc. citat. ; — Van Weiter, Obligations, L. LIL, $ 224.

7 Gaïus, IT, 9, $ #4; — D. L.7 pr., $ 1 ct 3, De oper. libert, L. XXX VII, t. I.

$ Van Wetter, Obligations, L. III, $ 224, note 25.

par l'acceptation de l'offre, et l'on ne faisait aucune distinction à Rome entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux, étendant la règle même au

cas où la pollicitation ne présentait qu'un pur bénéfice au destinataire. (L. 5, D. De pollicit.)

$ 4. — L'offre, en règle générale, n'étant point considérée comme obligatoire par elle-même, il en résulte : 1° Que son auteur en demeure maitre et peut la révoquer tant qu'elle n’a pas été acceptée. 2 Qu'elle ne subsiste qu'autant que celui qui l'a faite peut continuer à vouloir ; dès lors qu’elle tombe par son incapacité ou sa mort.

$ 5. — Le proposant, avons-nous dit, peut rétracter son offre tant qu’elle n’a pas été acceptée : ambulatoria voluntas ejus usque ad vite supremum exitum ‘. Cela ne souffre aucune difficulté entre présents, car la parole suit rapidement la pensée. Mais, entre absents, il faudra au pollicitant un temps plus ou moins long pour notifier au futur acceptant son changement de volonté : d’où la question de savoir s’il suffit, pour que le contrat ne se puisse plus former, que le proposant change d'avis, ou sil faut de plus que sa rétractation soit connue du futur acceptant.

Certains auteurs pensent, qu'à Rome, la révocation de l'offre faite n’était efficace qu’à partir du moment où son destinataire en avait pris connaissance *. C’est du moins ce qui parait ressortir de plusieurs textes aux termes desquels, dans le cas où les pouvoirs du mandataire

1 D. L. 32, $ 3 in fine, De donation. inter vir. et ux., L. XXIV, Loi

2 E. Hepp, Correspondance privée, $ 111; — Serafini, Le Télégraphe, pp. 39-40.

ont expiré par suite de la révocation du mandat, les actes passés par ce mandataire dans l'ignorance de la cessation de ses pouvoirs, conservent leur entière validité : « Si mandassem tibi, ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, lu, antequam scias me veluisse, emisses, mandati tibi obligatus ero . » Or la lettre est un véritable mandataire. Donc la proposition ne tombera que lorsque la lettre, qui en contient la révocation, sera parvenue à la connaissance de son destinataire ; et par conséquent ce dernier pourra jusqu’à ce moment l'accepter.

$ 6. — Il est un cas où le pollicitant se trouve dégagé de plein droit, sans avoir besoin de rétracter ses offres : c'est lorsqu'il a accordé un délai pour l’acceptation et que ce délai vient à expirer. Ce cas comporte plusieurs situations : le proposant peut évidemment se rétracter tant que la lettre, qui contient ses offres et la concession d’un délai, n’est pas connue du destinataire. Il est tout aussi évident que, le délai une fois expiré, toute acceptation serait de nul effet, car la pollicitation n'existait plus. Mais, tant que le délai court, le proposant peut-il rétracter ses offres ? Je fais une distinction : Non, si le destinataire de la lettre d'offre a accepté le délai, car il s’est formé entre les parties une première convention irrévocable. Oui, s’il n'a pas été accepté, car en somme l'engagement qu'a pris le proposant de maintenir la pollicitation pendant un certain temps n’a que la valeur d'une offre, et comme telle ne saurait engager son auteur ?. Et je ne crois même pas, qu’à Rome, l’acceptation du délai pût s’induire du seul silence du futur

D. L. 45, Mandati vel contra, L.. XVIL, L. I. : * Sic Van Wetter, Obligations en Droit romain, t. I, $ 92, — Contra, R. Rousseau, Lettres missives et télégrammes, $ 71.

acceptant; car, nous l'avons vu, l'offre n'était pas réputée obligatoire par elle-même alors qu’elle ne procurait qu'un pur bénéfice au destinataire *.

De tout cela il résulte que la pollicitation s’évanouit, quand'elle à été retirée, à condition que l'annonce de sa révocation parvienne en temps utile au destinataire, et en outre pso jure à l'expiration du terme fixé.

ST. — Il se peut que la rétractation de l'offre, quoique reçue à temps, occasionne un grand préjudice au destinataire. Celui-ci, qui s’apprêtait à accepter la proposition, avait pu faire de grands frais pour se procurer les marchandises qu’on lui demandait, il avait pu subir des pertes, il avait peut-être refusé à de nouveaux acheteurs les objets qu'il croyait vendus, enfin ces objets avaient pu perdre une grande partie de leur valeur par suite d’une baisse des cours. Devait-il supporter ce préjudice ? Je ne le crois pas, car on ne peut lui imputer aucune faute ; l'empressement qu'il a mis à exécuter les ordres qu'il avait reçus, outre qu'il pouvait être nécessité par les circonstances, prouve plutôt en faveur de sa science des affaires et de son désir de satisfaire le demandeur. Le pollicitant, il est vrai, avait bien juridiquement le droit de révoquer son offre, tant que celle-ci ne serait pas acceptée, mais il

1 V. suprä, même section, 8 3, Pollicitations obligatoires. — Les usages modernes tendent à admettre l'irrévocabilité des offres, au moins pendant un cerlain temps, et à considérer la concession d’un délai comme obligatoire pour le pollicitant. Mais c'est là le résultat de l’extension des contrats par correspondance, et des besoins du commerce qui exigent la rapidité et la sûreté des conventions ; de plus, ce résultat nous semble contraire aux principes juridiques. En tous cas, nous croyons que de semblables idées n'avaient point dû trouver l’occasion de se produire à Rome.

ne faut pas que, par légèreté ou caprice, il puisse causer préjudice à autrui. Bien plus, en le supposant exempt de toute faute, il est encore responsable, car c'est par son fait qu'un tiers a été lésé; c'est l'application du vieux principe : Nemo ex alterius facto prægravari potest. Je crois done, qu'à Rome, le pollicitant était tenu de réparer le préjudice que sa rétractation, même venue en temps opportun, avait pu causer au futur acceptant. C'était aussi l'opinion de Balde * quand il disait : « Puto tamen quod recipiens nuntium vel epistolam, si aliquas impensas fecisset vel damna habuisset propter nuntium vel epistolam ante scientiam vel certiorationem de pænitentia mittentis, ad expensas et damna posse agere *. »

$ 8. — Ce que nous avons dit de la révocation volontaire des offres trouve également son application au cas de mort ou d'incapacité du pollicitant. Celui qui ne peut plus vouloir ne peut plus maintenir ses offres. La mort ou l'incapacité du proposant entraine donc la révocation de la pollicitation. Ce cas présente plusieurs propositions.

Si le pollicitant meurt avant que ses offres solent parvenues à la connaissance du destinataire de la lettre qui les contenait, le contrat ne peut se former ; il n’y a en droit jamais eu d'offres. « Si epistola, dit Straccha À a te missa, mihi inscripla est, te mortuo cum mihi traditur, a me acceptari non potest. » |

Il en est de même au cas où le pollicitant meurt

1 Balde, sur la loi 4, D. Mandati (XVII, 1).

? Sic Pothier, Vente, n° 32; — A. Girault, Des contrats par correspondance, chap. ur, section 1, $$ 99 et suiv. ; — R. Rousseau, Lettres missives et télégrammes, $ 68.

4 Straccha, De adjecto, dernière partie, n° 8; — Sic Balde, sur la loi 1, D. Mandati; et. Surdus, liv. I, cons. 136.

après que ses offtes sont connues du futur acceptant, Mais avant que celui-ci les ait acceptées ; car le concours des volonté est désormais impossible. Mortui non est voluntas. Et si les héritiers de l'offrant désirent le contrat, ils devront renouveler l’offre qui, jusque-là, n'existe plus aux veux du futur acceptant.

Mais il est bien évident que, si le proposant n’est mort qu'après que sa proposition a été acceptée, ses héritiers sont liés envers l’acceptant, car ils ont trouvé dans le patrimoine de leur auteur un contrat parfait qui les oblige, comme il l'obligeait lui-même, en vertu du principe que l’on promet ct que l’on stipule pour soi et pour ses héritiers !.

Une dernière question se pose : Le proposant était mort quand l'acceptation s’est produite, mais la nouvelle de sa mort n’est parvenue que plus tard à la connaissance de l’acceptant. Quelques auteurs disent : la volonté une fois exprimée doit être considérée comme la volonté actuelle de son auteur, et demeurer telle jusqu'à ce que la connaissance d’un changement dans cette volonté soit parvenue à l’autre partie ?. C’est en application de ce principe, et en S'appuyant sur certains textes du mandat, qu'ils ont pensé, qu’à Rome, Le destinataire de la lettre d'offres pouvait accepter la proposition, alors même qu'en fait elle n'existait plus, tant qu'il n'avait pas connaissance de sa révocation ?.

En vertu de cette idée, et d’après un nouveau texte

! Voir sur tous ces points : Molitor, Les obligations en Droil romain, t. 1, $ 48; — R.Rousseau, Lettres missives et lélégrammes, $$ 66 et suiv.; — E. Hepp, Correspondance privée, $ 112; — Darquer, Contrals par correspondance, P. 35; — Serafini, Le Télégraphe, p. 40.

- ? Serafini, Le Téléçraphe, pp. 38-39.

8 V. suprd, même section, $ 5.

PSS

p0 CONTRATS PAR CORRESPONDANCE

relatif au mandat, ces mêmes auteurs ont pensé aussi qu'en Droit romain, la mort du proposant ne suffisait pas à révoquer la proposition qu'il avait faite, mais que ce résultat ne pouvait être obtenu que par la notification de cette mort au futur acceptant ; d’où il résulterait que, jusqu'à cette notification, le destinataire de l'offre la pouvait accepter. Voici le texte qui sert de base à cette opinion : « Sed utilitatis causa receplum est, si eo mortuo qui tibi mandaverat, tu, ignorans eum decessisse, executus fueris mandatum, posse Le agere mandati actions ; alioquin justa et probabilis ignorantia tibi damnum adferret *.» «1 serait injuste, dit M. Hepp*, de faire supporter à l’acceptant les conséquences d'une ignorance légitime, et il faudrait tenir pour engagés par l’exécution du contrat les héritiers du défunt *. »

Dans l'examen de ces diverses solutions, nous n’avons parlé que du cas de mort, mais les conséquences sont les mêmes lorsque le pollicitant est devenu incapable, quelles que soient d’ailleurs les causes de sa capitis

deminutio.

S 9. — Avant de terminer cette étude sur la polliei-

tation entre absents, je dirai deux mots de ce qu'on

peut appeler « les offres permanentes. » Sont en état.

« d'offres permanentes » à l'égard du publie, les gens qui, par l'enseigne de leur commer e ou de leur industrie, par les prospectus qu'ils distribuent, les affiches

‘ Instit., $ 10, De mandato, L. IX, t. XXVI.

2 E. Hepp, Correspondance privée, K 112.

* Je ne discute point iei la question, que nous retrouverons en droit français. J'expose simplement quelle était, d'après certains auteurs, l'opinion du Dioit romain sur ce point. Un texte cependant semble la contredire, c'est la: loi 2, $ 6, D. De donation. (L. XXXIX, t. V.)

DROIP ROMAIN 51 É EE ———

qu'ils font placarder, les tarifs qu'ils publient, s’ensagent expressément ou tacitement à exécuter toutes les commandes. L'offre est générale, latente pour ainsi dire, et le contrat se forme dès que l'acceptation d’un tiers vient s’y joindre. A Rome cés « offres permanentes » ne pouvaient guère résulter que de l’enseigne même de la maison, de l'exposé du prix sur les marchandises à vendre, ou de l'affichage d’un tarif.

Or, dans ces cas spéciaux, si fréquents aujourd’hui, le pollicitant, s'adressant au public tout entier, perd le droit d'accorder la préférence à tel ou tel, et de prendre en considération la personnalité de celui qui s'offre à accepter.

L’entrepreneur de transports, après avoir annoncé au public ses conditions de prix et de périodicité, ne peut pas refuser les voyageurs ou les marchandises qui se présentent, et cela, alors même que le nombre en serait trop petit pour le couvrir de ses dépenses. L’hôtelier, dans les mêmes conditions, est obligé d'accepter, en principe, toute personne qui vient lui demander un logement. « Viatorem sibi eligere caupo vel stabularius non videtur nec repellere potest iter agentes ‘. » Straccha dit de même * : « Negotiatoribus tabernam seu pergulam habentibus publice, non licet expellere accedentes emendi causä. »

Si nous avons parlé ici des « offres permanentes », c'est que le contrat auquel elles donnent naissance peut très bien se conclure entre absents. Par exemple

! Loi unique, $ 6, D. L. XLIV, t. v. Ù

? Straccha, De mercator., première partie, n° 21 3 — Sie Casaregis, Disc. 92, n° 23. — Un texte d'Ulpien (L. I, $ 1, D. Nautæ caupones, L. IV, t. IX) semble admettre une opinion contraire : « ..... nam est in ipsorum arbilrium ne quem recipiant...…. », mais ce système ne paraît pas avoir prévalu.

c’est une personne qui va entreprendre un voyage et qui apprend que dans telle ville un aubergiste offre des chambres à tant par nuit; cette personne écrit à l’aubergiste pour lui retenir à l'avance un appartement. Voilà un contrat par correspondance et qui peut soulever la difficulté que nous venons d'exposer.

$ 10. — Accerrariox. — C’est la deuxième phase du contrat. Expression de la pensée de celui à qui l'offre était adressée, elle produit par son union avec cette offre le concours des volontés, et dès lors la convention (cum venire).— Le contrat est désormais irrévocable, et ne peut plus être dissout que par un mutuel dissentiment : « Renunciare semel constitutæ obligationi, adversario non consentiente, nemo potest ‘. »

$ 11. — L'’acceptation peut être expresse ou tacite.

: Expresse, elle a lieu en absents per nuntium, — ou per epistolam (c’est le cas des contrats par correspondance).

-Tacite. Peut-elle résulter du seul silence du présumé acceptant ? Celui-ci n’a fait aucune réponse à la lettre d'offre, est-il obligé? Non. L’Adage vulgaire « qui ne ditrien consent » n’a aucune valeur en Droit : «Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare *. » Le silence n’est ni un acquiescement ni un refus d’accepter. Et il en est ainsi même dans le cas ou le pollicitant aurait dit, dans sa lettre d'offre, qu'il considérerait le silence comme un consentement, car le destinataire ne peut être obligé malgré lui. Dès lors, ce destinataire reste maître de son choix, et il pourra accepter jusqu’à ce que le pollicitant ait révoqué ses offres. Si

1 CG. L:05, De oblig. et action., Le IV, tx:

2D::L.442/#Devreg qjur. LL, MXN LS SU "De pro- CURE MUC AUUE

au contraire, le proposant a déclaré qu'il considérérait le silence prolongé pendant un certain temps comme un refus d'accepter, sa proposition se résout en une offre avec concession de délai. En ce cas, nous l'avons vu, la pollicitation tombe d’elle-même à l'expiration du délai.

De là il ressort que l'acceptation tacite ne peut résulter du seul silence, mais seulement de faits clairs, précis, manifestant péremptoirement la volonté de leur auteur : par exemple un commencement d'exécution !.

S 12. — En disant que se taire, en Droit, n’est pas consentir, nous avons posé la règle générale. IL est pourtant des cas où le silence vaut acceptation, non par luimême 1l est vrai, mais en raison des circonstances dans lesquels il se produit. Ces circonstances résultent tou- Jours « d’une obligation présumée de s'expliquer, soit à cause de l'importance spéciale du rapport de droit : les rapports de famille par exemple: soit à cause du respect dû à certaines personnes ; soit à cause d’une relation entre le silence actuel et des déclarations précédentes ?. »

C'est ainsi que, quand un père fiance sa fille, le silence de cette dernière vaut consentement de sa part, et de même le silence du père quand sa fille se fiance elle-même *. Le paterfamilias qui laisse son fils faire un emprunt *, ou entreprendre un commerce avec son pécule *, est réputé donner son consentement, et, dans

‘ Exemple : Acceptation du mandat par exécution, L. 6, $ 2, D. Mandati, L. XVIL, t. I.

? Savigny, Traité de Droit romain, t. III, $ cxxxn.

PDL7, Siret L.12 prDésponsal. 1. XXIIL 1: L

* D. L. 12, De senat. Macedon., L. XIV, t. VI.

MDELA TS 1 Detribut. acts. Le XIV,ot2 IV.

le deuxième cas, il devient de ce fait passible de l’action tributoria. Enfin des relations antérieures, existant entre commerçants habitués à traiter ensemble, peuvent donner au silence la force d’un acquiscement. C’est en ce sens que Casaregis a pu dire : « Mercator recipiens epistolam et ei non contradicens censetur eam approbare. » Mais il ne faut pas aller plus loin ; la profession du commerçant n'oblige point celui-ci à répondre à toutes les offres qui lui sont adressées, sous peine d’être réputé accepter toutes celles qu’il n’a point expressément refusées. Il faudrait un texte bien précis pour produire d'aussi graves conséquences, et il n’en existe aucun dans le Droit romain .

8 13. — Nous avons dit qu'il fallait une pollicitation et une acceptation pour que le contrat prenne naïssance. Cela n’est pas suffisant : il faut encore que l'offre et l’acceptation de cette offre soient concordantes. Ce n’est que par cette conformité absolue de la demande et de la réponse que l’on obtient l’in idem placitum. consensus.

Il est bien évident, tout d’abord, que si l’objet qu'on accepte est entièrement différent de celui qui a été offert, aucun contratn'est possible : «Sidealiarestipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio *.....» Il en serait de même si, la demande étant pure et simple, la réponse contenait un terme, une condition ou une alternative *. Par contre, si l’offre portait sur plusieurs objets distincts, et que l’acceptation n’eût trait qu'à un

! Sur tous ces points, v. Van Wetter, Les obligations en Droit romain, L. IT, $ 92 ; — Savigny, Traité de Droitromain, loc citat. ; — A. Girault, Des contrats par correspondance, $ 117 : — R. Rousseau, Lettres missives et télégrammes, $$ 73-74. — Etc.

3? [Instit. $ 23, De inutil, stipulat., L. IL, t. XIX. î

SD. L.1,S$3; — L. 83, $ 2, De verb. obligat:, L. XLV, t. L

DROIT ROMAIN 1 99 ee ou quelques-uns d’entre eux, le contrat serait parfait à l'égard de celui-ci ou de ceux-ci, Car, il y avait là, en fait, autant d'offres, et il se formait autant de contrats que d'objets séparés : Tot esse stipulationes quot res ‘.

IL en serait pourtant différemment si l’on avait offert plusieurs objets en bloc, un ensemble de choses différentes mais volontairement réunies, et que l’on n’en eût accepté que quelques-unes. Dans ce cas, en effet, Foffre portant sur un ensemble, et l'acceptation sur plusieurs objets spécialement définis, il ne peut y avoir concours de volontés.

La difficulté ne naît vraiment que lorsque l’objet du contrat est une quantité que l'acceptation modifie, soit en l’augmentant, soit en la diminuant. Pierre m’écrit pour me proposer de me prêter 100; j'accepte de lui emprunter 50 ou 150. Le contrat est-il formé ? Etes il l'est, jusqu'à concurrence de quelle somme ?

Il y a, sur ce point, une contradiction entre les textes de Gaius d’une part, de Paul et d'Ulpien d'autre part.

D’après Gaius ?, l’entente des parties, en ce cas, est impossible, parce que la demande et la réponse ne sont pas concordantes : « Adhuc inutilis est stipulatio……… si seslertia decem a te dari stipuler et tu sestertia quinque mihi promittas. »

Paul et Ulpien décident, au contraire, que le contrat est parfait jusqu’à concurrence de la moindre somme, et pour cela ils s'appuient sur ce que le moins est tou- Jours contenu dans le plus : « Quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur *. » Is ne font d’ailleurs

‘TD. L. 29 pr., De verb. obligat. ; — v. Instit., S 18, De inutil. stipulat.

* Gains, III, $ 102.

* Paul, L. 83, $ 3; — Ulpien, L. 1, $ 4, D. De verb. obligat,

aucune différence suivant que l’on accepte plus ou moins que la somme offerte. Dans les deux cas, le contrat serait parfait jusqu’à concurrence du moins.

La divergence qui s’est produite entre ces auteurs résulte de la façon différente dont ils concevaient la somme, objet du contrat : pour Gaius, c’est un seul tout, un ensemble parfait, et dès lors on modifie l’objet si l’on veut lui ajouter ou en retrancher la plus petite partie. Pour Paul et Ulpien, la somme est composée d’autant de parts qu’elle renferme d'unités; il y a donc non une offre unique, mais autant d'offres que de parts, et l’on peut aussi bien n'en accepter que quelques-unes que les accepter toutes ".

Ïl nous semble très difficile de se prononcer entre ces deux systèmes, car ils sont l’un et l’autre trop absolus. Il ne faut pas oublier, en effet, dans la conception que l’onse fait de l'offre, l'élément intentionnel ; expression de la volonté du proposant, l'offre est, en réalité, moins ce qu'elle parait être que ce que le proposant a voulu qu’elle soit; il faut donc rechercher si la quantité qu'il a fixée a ou non, à ses yeux, un caractère obligatoire. Pierre, sachant que j'ai besoin d'argent, offre de me prêter 100. Ce peut n'être là qu'un maximum qu'il a fixé et dans les limites duquel il me laisse libre de contracter pour le chiffre que je voudrai. Mais le prêteur peut parfaitement aussi ne pas vouloir diviser cette somme, parce qu'il ne veut avoir qu'un seul débiteur. Le système vrai nous semblerait donc être celui qui concilierait les deux idées, en tenant compte de l'intention du pollicitant.

Ces réflexions nous amènent à penser que la diver-

‘ Accarias, Précis de Droit romain, t. II, $ 500.

gence qui résulte des textes de Gaïus, de Paul et d'Ulpien n’est qu'apparente. Le commentaire précité de Gaius pose le principe général, principe incontestable et qui fut toujours admis, car nous le retrouvons exposé dans les Institutes de Justinien ‘. Ce principe même a dû longtemps régner en maitre à Rome, parce qu’il s’accorde très bien avec le rigorisme du droit primitif. Je ne crois pas que Paul et Ulpien aient voulu le contester, mais ils y ont apporté des atténuations pratiques, en faisant la part de l'intention du pollicitant. Il est bien certain, nous l’avons vu, que souvent dans la pensée de l’offrant, le plus renfermera le moins, et dès lors le contrat pourra se former jusqu’à concurrence du moins; c’est, je crois, tout ce qu'ils ont voulu dire. Ce qui-me prouve qu'ils n’ont point entendu poser un principe absolu, c’est qu'Ulpien lui-même considère dans un cas ? la summe d'argent comme un .seul tout indécomposable, et non comme une quantité de pièces qui doivent être comptées. Cette interprétation est fortitiée par un texte du Digeste, dans lequel Pomponius * nous montre que le concours des volontés peut parfaitement se produire alors que l’acceptant a offert plus que n’a demandé le pollicitant, parce que l'intention des parties est évidente : « Si decem tibi locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur. Sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te condu-

1 Insuit., $ 5, De inutil. stipulut.

? D. L. 29 pr., De verb. obligat. « ..... si pecuniam quis, quæ in conspectu est, stipulutus sit, vel accrvum pecuniæ, non tot sint stipulationes, quot nummorum corpora, sed una stipulatio. »

3 D. L. 52, Locati conducti, L. XIX, t. II. Cependant Pomponius vivait avant Paul et Ulpien.

cere, utique non pluris erit conductio, quam (quanti) ego putavi*. »

Tout ce que nous venons de dire trouve aussi bien son

application dans les contrats entre absents que dans les contrats entre présents. Ces difficultés naïîtront le plus souvent, entre absents, dans le cas où les lettres d'offre et d'acceptation se sont croisées en cours de voyage, et sont parvenues à peu près en mê ne temps chez les deux destinataires; par exemple : Pierre écrivait à Paul pour lui acheter le fond Cornélien moyennant 100 solidi, alors que Paul écrivait à Pierre pour le lui offrir à 90.

$ 14. — J'ai à peine besoin d’ajouter que, pour que le contrat se forme, il faut que les parties se comprennent : Ut uterque alterius linguam intelligat ?.

Il résulte de là qu'une convention est parfaitement possible entre deux personnes éloignées, s’écrivant en langues différentes, mais pouvant se comprendre ; et absolument impossible, si chacune des parties n'entend pas la langue de l’autre, et qu'elles n'aient aucun moyen de se traduire leur pensée *.

$S 15, — Nous avons vu que l'offre pouvait être révoquée, soit par une manifestation de volonté contraire de la part de son auteur, soit par la mort ou l’incapacité du proposant. N’en était-il pas de même pour l’acceptation? La réponse à cette question dépend de la

! Voir sur cette question : Maynz, Droit romain, t. HS P269E Des obligations, $ 31; — Accarias, Précis de Droit romuin, 1. Il, $ 500 ; —: Demolombe, t. XXIV, Consentement ; — Massé, Droit commercial, t. IT, 1456.

#D. L.14, 86 in fine, De verb. obligat. ; — Darquer, Contrats Par correspondance, p. 34.

$ Inst., Princ., De verb. obtig., L. IN, t. XV.

PTS ain:

solution que l'on donne à une autre, fort discutée aujourd’hui, celle de savoir à quel instant se forme le contrat entre absents.

Entre présents, la convention devient définitive au moment même où l'acceptation se produit: à ce moment les deux volontés coexistent, et de plus chacune: des parties à connaissance de la volonté de l'autre. Mais, ces deux circonstances sont-elles indispensables, ou bien la première suffit-elle pour engendrer le contrat? Peu importe quand les parties se trouvent en présence, car au même moment le concours des volontés et la connaissance réciproque de ces volontés se produisent. Entre absents, au contraire, un tractus temporis plus ou moins long sépare l'instant de l'acceptation, de l'instant où l'offrant prend connaissance de cette acceptation. Voilà ce qui fait naître la difficulté. Admet-on que le concours des volontés est suffisant? Le contrat se formera lorsque le destinataire des offres manifestera sa volonté de les accepter, c’est-à-dire lorsqu'il écrira sa lettre d'acceptation. Exige-t-on de plus que le pollicitant ait connu la réponse? Le contrat ne se formera que lorsque cette réponse lui sera parvenue, et qu'il en aura pris Connaissance.

Or, si l’on admet le premier système, il ne peut être question de révoquer l’acceptation, puisque la convention devient immédiatement définitive. Si l'on s'attache | au second, au contraire, l’acceptation pourra étre rétractée tant que le pollicitant ne l’aura pas connue.

$ 16. — Quelle était donc, sur ce point, la solution du Droit romain ?

La plupart des nombreuses théories qu'a engendrées aujourd’hui cette question s'appuient ou plutot essayent

de s'appuyer sur des textes romains. Aucun, malheureusement, ne semble avoir été chargé de trancher la difficulté.

M. Maynz ‘ pense que le lien obligatoire ne naïssait que lorsque le proposant avait connaissance de l’acceptation. C'est qu’en effet, dit-il, «il ne suffit point de la

simple coexistence des deux volontés; il faut de plus :

un rapport de causalité qui leur imprime le caractère obligatoire, et ce rapport ne saurait exister sans que chaque partie ait la conscience d’être obligée et d’obliger à son tour. » M. Abadie ? soutient la même opinion : «S'il faut en croire le témoignage de Cicéron (De officüs, 1, 15), on ne pouvait, en effet, comprendre l’idée d'obligation sans l’idée d'échange. Un service rendu devait recevoir rémunération, et il ne pouvait y avoir obligation que s’il y avait certitude absolue que l’une des parties, après s'être obligée, obligeait l’autre à son tour. » Mais ce sont là des allégations qui ne reposent sur aucune base certaine.

M. de Savigny * soutient un système différent : à la question, où le contrat est-il intervenu ? il répond : « Je n'hésite pas à dire que le lieu du contrat est celui où la première lettre a été reçue, et d’où a été expédiée la réponse affirmative. » Et voici la raison qu'il en donne : « Celui qui à écrit la première lettre est censé s'être transporté chez l’autre partie et y avoir recu son consentement. » Le prétendu transport du pollicitant chez l’acceptant nous semble bien difficile à admettre : pourquoi est-ce plutôt l’offrant qui est censé se déplacer

! Maynz, Cours de Droit romain, t. IL, $ 285 et note 10. ? Abadie, De la propriété des lettres missives (thèse), pp. 32-33 * Savigny, Traité de Droit romain, t. NII, $ 371.

que l'acceptant? Lorsque l’offrant envoie sa proposition, il ne sait pas si elle sera agréée ; dans le commerce, sur cent propositions en est-il dix d’acceptées? 11 semblerait plus naturel d'admettre que c’est le tiers, que l'offre a séduit, qui est censé se transporter chez le pollicitant pour y contracter. D'ailleurs, l’une et l’autre supposition doivent être repoussées, car on ne peut expliquer la réalité par une fiction. Baldus ‘ semble professer la même doctrine. « Sed hic qucro ego nuntio vel epistola vendo fundum tibi existenti Bononie, ut te consentis ibidem : est hoc pacto volo agere : ubi intelligimus esse pactum ut sic agere possim ? Respondi Bononie. » Et il ajoute : « Bononicæ est pactum; vere ibi medio organo contingitur consensus utriusque partis. » Il admet done que la simple coexistence des volontés suffit à engendrer le contrat. puisque le pacte s’est formé à Bologne où s'était produite l’acceptation (la question de temps et celle du lieu sont intimement unies). Baldus appuie son système sur la loi 9, $ 1, D. De auctorüate et consensu tutorum (L. XX VI, t. VIII), et sur la loi 21, D. De obligationibus (L. XLIV, t. VIT). Mais ces textes ne sont guère probants. Julien, il est vrai, dans la loi 21 De obligationibus, nous dit : « Contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo ut soiveret, se obligavit.» Maisil est probable qu'il n’a entendu établir qu'une simple règle de compétence et non trancher la question du temps et du lieu de la formation des contrats.

Le D' Albert Kœæppen ? a présenté une théorie nouvelle qu'il appuie sur de nombreux textes du Digeste

! Baldus, Commentaires sur le Livre IV, titre 1v au Code.

? Protesseur à Würzbourg.--V. Revue de Droit international et de législation comparée (de Gand), année 1872, t. IV, art. de A. Rivier, Pp. 553 et suiv.

et du Code, et qui, d’après lui, aurait été celle du droit romain, Cette théorie repose sur une conception spéciale de la pollicitation. Pour M. Kæppen, l'offre serait une convention sous condition d'acceptation. « Dans ce système, dit M. À. Girault ', l'obligation proposée par le pollicitant est assez analogue à un legs, déféré d’abord par testament, puis accepté plus tard quasi ex contractu. » Gette théorie attribue donc un caractère obligatoire à la pollicitation unilatérale ; aussi la repoussons-nous comme ayant été celle du Droit romain, qui n’admit Jamais, nous l’avons vu, que la promesse non encore acceptée püt obliger son auteur ?.

[ nous reste à examiner une dernière théorie qui, au premier abord, paraît plus sérieuse parce qu'elle s'appuie sur des principes certains, admis par le Droit romain relativement au transfert de la propriété des lettres missives. D’après cette théorie, le contrat devient parfait lorsque l'acceptation devient irrévocable : or cette irrévocabilité de l'acceptation se produirait au moment même ou l’acceptant perd la propriété de sa lettre d'acceptation. Il ressort des textes, nous le verrons plus loin, qu’une lettre appartient à son destinataire à partir du moment où elle lui est remise, si le porteur était l'esclave ou le mandataire de celui qui l’a écrite: ou à partir du moment où elle est remise au mandataire ou à l’esclave du destinataire. Ce sera, d'après le système que nous étudions, à l’un de ces deux moments, suivant

"A. Girault, Contrats par correspondance, $ 72, pp. 99 et 100.

#D. L. 55, De oblig. et act., L. XLIV, !. VII; — voir en ce sens : À. Girault, loc. citat. ; — Ch. Darquer, Des contrats par correspondance, pp. 75-76 ; — G. Cousin, Des contrats entre absents (thèse), $ 54. — Nous reviendrons sur le système du Dr Kæppen quand nous discuterons, en droit francais, les diverses théories sur l'instant de la formation des contrats entre absents.

FAT ds di

re.

les cas, que le contrat par correspondance se formera. La volonté de l'acceptant est matérialisée en quelque sorte dans la lettre qui la contient: aussi, quand le pollicitant acquiert la propriété de cette epistolu, devientil par là même maitre de la volonté de l’acceptant : dès lors celle-ci est irrévocable, et le vinculum juris est né !.

Les principes, que nous avons résumés en deux mots, sur le transfert de la propriété des lettres missives, sont exacts; mais les conséquences qu'on en tire ne nous paraissent point obligatoires. Nous contestons absolument que ce fait seul que la lettre change de propriétaire, rende irrévocable l'acceptation qu’elle contient. Que l’auteur de la lettre une fois qu'il en à perdu la propriété, ne puisse plus la reprendre, la faire disparaître, l’anéantir, cela va de soi. Mais qu'il ne puisse, en écrivant une nouvelle lettre par exemple, révoquer l'acceptation que renfermait la première, du moins tant que celle-ci n’est pas connue du pollicitant, voilà ce qui nous parait exagéré. (Nous supposons bien entendu que la lettre d'acceptation à été remise au mandataire ou à l'esclave du pollicitant) ; quelle modification Juridique dans la situation des parties, le changement de propriétaire de la lettre amène-t-elle done ? Ce n'est pas ce transfert qui manifeste la volenté de l’acceptant ; cette volonté existait tout aussi claire, tout aussi précise, dès l'instant où son auteur l'avait transcerite sur le papier. Ce n’est pas non plus ce transfert qui a porté l’acceptation à la connaissance du proposant: celui-ci est bien devenu, corpore alieno, propriétaire de la lettre, mais il ignore son contenu. Enfin, nous l'avons dit, ce transfert

* G. Cousin, Des contrats entre absents (Lhèse), &$ 53-54: — Aubert, Du contrat per nuntium (thèse), moment et lieu de la formation du contrat per nuntium.

64 CONTRATS PAR CORKESPONDANCE

est insuffisant pour engendrer l’irrévocabilité de l’acceptation. La situation est donc restée la même, et suivant qu'on admet que la simple coexistence des volontés suffit, ou qu'on exige de plus la conscience réciproque de l'obligation, le contrat se formera au moment même de l'acceptation, ou seulement à l'instant que cette acceptation sera connue du pollicitant. Entre ces deux extrêmes, nous ne voyons pas la place d’un Juste milieu, et surtout, nous ne saurions admettre que l'instant de la naissance du contrat dépendit uniquement de cette circonstance toute fortuite, à savoir que le porteur de la lettre d'acceptation est l'homme de son auteur ou celui de son destinataire.

Nous ne croyons donc pas que ce système, plus que les précédents, ait été celui du Droit romain : ou plutôt nous pensons que la question ne s'était pas soulevée à Rome. En tous cas, nous le répétons, les textes ne nous

fournissent aucune décision concernant cette difficulté +,

-SECTION Il

Des contrats possibles entre absents

$ 1. -- Nous avons vu que les contrats par correspondance n'étaient qu’une manière d’être particulière

* La même question se sonlevait lorsque l'intermédiaire des absents était un nuntius, au lieu d’une lettre. Mais là encore on esl réduit aux suppositions, el, malgré que quelques auteurs aient prétendu qu'à Rome le messager était l'intermédiaire ordinaire entre personnes éloignées, nous croyons que la difficulté ne S'élait pas plus présentée dans un Cas que dans l’autre aux yeux des Romains.

des contrats ; nous avons étudié les conditions essentelles à leur validité. Nous allons rechercher, dans cette section, quels étaient à Rome les modes de s'obliger qui, n’exigeant pas la présence des parties, pouvaient se conclure à distance et au moyen de lettres missives.

Nous dirons aussi quelques mots sur les pactes et

certains droits de famille entre absents.

S 2. — A. ConTRaTS CONSENSUELS. — Ce sont ceux qui « n'exigent rien en dehors du consentement considéré ici Comme une cause suffisante d'obligation » ‘. La manifestation des volontés y est dégagée de toute formalité : ni la présence des contractants, ni une interrogation et une réponse en termes consacrés ne sont exigées. Le droit civil romain en reconnait quatre : la vente, le louage, la société, le mandat. Nous savons que ce sont là les derniers nés de tous les contrats, et qu'ils ne se firent jour qu'assez tard, alors que le droit nouveau était enfin parvenu à secouer le joug du formalisme primitif. Malgré cela, nous en parlerons en premier lieu, parce que c’est dans ces contrats que Je rôle de la lettre missive apparut tout d’abord, et qu'il fut toujours le plus important et le plus efficace. Il ne faut pourtant rien exagérer, et nous ne voulons pas soutenir, comme l'ont fait certains auteurs, que seuls les contrats consensuels furent possibles entre absents : « Obligationes tantum que consensu perficiuntur, per epistolam quoque contrahi possunt, aliæ minime ?. » La découverte du manuscrit de Gaius a renversé cette doctrine, puisque ce jurisconsulte reconnait que le contrat litteris pouvait se conclure entre personnes éloignées ?,

* Accarias, Précis de Droit romain, t. II, $ 493 in fine.

2 Bartole, sur la loi 5, D: LL it XIT ? Gaius, C. LIL, 8 138.

De ce que, dans les contrats consensuels, le consentement est dégagé de toute forme, il résulte qu'il peut se manifester dans des lettres missives. C’est ce que disent les Institutes ! : « Istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia neque scriptura, neque præsenti omni modo opus est, ac nec dari quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio ; sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consentire. — Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam, vel per nuntium. »

De nombreux textes confirment cette idée. Ce sont : pour les contrats consensuels en général, la loi 2, K 1 et 2, D. De oblig. et act., L. XLIV,t. VIT; pour la vente, la loi 1, $ 2, D. De contrah. empt., L. XVIIT, t, I; pour la société, la loi 4, D. Pro socio, L. XVII, t. Il; pour le mandat, Paul, Sentent., I, 3, $ 1; L. 31 pr., D. De negot. gest., L. IT, t. V; L. 1 $1, D. De procurat., L. TT, à II: L: 1.8 1: L. 84 pr. D. Mandas L''ANIS t. LL. 7, C Mandat, LIVE RX NN Fete

$& 3. — À propos des contrats consensuels. nous sommes amenés à parler des pactes. — Le pacte peut être défini : « Tout accord de volontés ayant pour but immédiat de créer ou d’éteindre une obligation Rome, le consentement demeura dépourvu de toute force, tant qu'il n’était pas revêtu d’une forme solen-

*. » Longtemps, à

nelle ou accompagné d’un élément matériel, et ce fut un principe absolu que : Ex pacto, actio neque nascitur. neque tollitur *. Mais le formalisme disparaissant peu à peu et des besoins nouveaux se faisant sentir, on admit à la règle quatre exceptions, pour la vente, le louage,

! Instit., L. III, t. XXIL ? G. Bonjean, Explication des Instit. t. Il, $ 2886. SD A6 De Dar II EE SGNE

la société, le mandat. La quatrième classe de contrats, les contrats consensuels, était née: mais ce ne sont, en somme, que des pactes qué le droit civil a consacrés et munis d'actions.

Puis on s’écarta de plus en plus, et à mesure des nécessités, du principe primitif et de nouveaux pactes furent sanctionnés : mais, tandis qu'on considérait les quatre premiers comme des contrats, oubliant en quelque sorte leur origine, on laissa toujours aux nouveaux venus leur nom de pactes.

C'est le préteur qui fit les premiers pas dans cette voie, en déclarant d’une façon générale qu'il ferait respecter les pactes non contraires aux lois ni à la bonne foi. Toutefois, le préteur ne promettait d'agir que par voie d'exception, protégeant ainsi d'une façon absolue le pacte de non petendo, mais non le pacte ad obligandum ‘.

Cependant certains pactes furent pourvus d'actions, et devinrent de véritables contrats, sans en porter le nom. Les uns furent consacrés par la loi où les constitut'ons impériales, comme le receptitium, le pacte de donation, la constitution de dot, etc. : on les appelle pactes léyitimes. D'autres le furent par le préteur lui-même, comme le constitut, le serment extra-judiciaire, surtout le pacte d’hypothèque ; on les appelle pactes pritoriens.

N'imposant, comme les contrats consensuels, aucune forme spéciale à la manifestation du consentement, les pactes pouvaient aussi se conclure per epistolam *. Nous

ML 07,286 4 et. De pacl.; — Accarias, Précis de Droit romain, t. II, $ 64%. ù ? D. L. 2 pr., De pact.

allons examiner rapidement les plus importants d'entre eux.

$ 4. — Pacte d'hypothèque. — Pendant longtemps, le créancier, qui demandait des sûretés à son débiteur, dut recourir à l’aliénation fiduciaire ou au pignus. Mais ces deux moyens présentaient pour le débiteur le grave inconvénient de le priver de sa chose jusqu’à l'échéance ; le second même inutilisait absolument cette chose, le créancier ne devant pas s’en servir sans y être autorisé, le débiteur ne le pouvant pas, faute de la détenir ‘. L'hypothèque présente, sur ces süretés, l'immense avantage d'accorder au créancier toutes les garanties désirables et cela sans ôter au débiteur l’usage de l'objet qu’il donne en gage. Servius, le premier, admit que le fermier d’un bien rural pourrait affecter, à la sûreté de son prix de ferme, les instruments, bestiaux, meubles qu’il plaçait à demeure sur le fonds, et cela sans se dessaisir d'aucun. L'action qui, de ce fait, compétait au créancier peur se faire mettre en possession des objets engagés, en cas de non paiement, s’appela : Actio Serviana*. Le principe, une fois posé, ne tarda pas à se généraliser; on étendit d’abord aux héritages urbains ce qui avait été admis pour les biens ruraux ; enfin un débiteur put, par une simple convention * et sans qu'il y eut tradition, affecter une chose quelconque en garantie de sa dette. Une nouvelle action fut créée sur le modèle de l’action Servienne et, pour ce motif, s’appela : Quasi Serviana où hypothecaria *. Un simple

1 Accarias, Précis de Droit romain, t. I, $$ 284 et suiv.

2 Instil., $ 7, De act., L. IV, t. VI; D. E. 32, De pign. et hypotheq., L. XX, t. I.

3 D. L. 4, De pign. et hypoth.

* Instit., $ 7, De act.

pacte suffisait à faire naître l'hypothèque au profit du créancier; aucun déplacement de l’objet du gage, aucune forme solennelle, aucune inscription dans un acte public n’était exigée ‘. La convention d’hypothèque pouvait donc parfaitement se conclure à distance et par l'intermédiaire de lettres missives.

$ 5. — Pacte de serment. — Deux personnes, entre lesquelles n’existe d’ailleurs aucune instance judiciaire, ont une difficulté. Elles conviennent de trancher le différent par un serment. Cette convention est parfaitement valable, et les parties sont liées de telle sorte que celle qui doit prêter le serment ne peutpas le déférer à l’autre 2, ni en modifier la forme convenue *. Par la convention, le serment est devenu la loi des parties, et celui qui triomphe sera désormais protégé par l’exception jurisjurandi, où pourra agir par l’action de Jurejurando *. Le pacte de serment, n’exigeant que le concours des volontés des parties, peut très bien se conclure par lettres. Quant au serment lui-même, on ne pouvait évidemment le prêter dans l’epistola. Pouvait-on même le faire prêter par un nuntius ? Cela à été soutenu ‘, mais nous ne pouvons l’admettre. Le serment présente une solennité, un carctère religieux, et aussi une rigueur qui nous prouvent, en l'absence même de textes, qu’il exigeait à Rome la présence effective des parties.

! L'empereur Léon décida bien que l’hypothèque qui serait constatée par acte public, ou dans un acte privé signé de trois témoins, primerait toutes les autres, même de date antérieure (G. L. 11, Qui pot., L. VII, t. XVII), mais il n'exigea point ces formes à peine de nullité.

AA pe, D Desur Le XIE IT.

$L. 3,$ 4; — L. 4, D. De jur.

* Instit., $ 4, De except., L. IV, t. XIII, — $ 14, De act., L. IV, t. VI.

* Aubert, Contrat per nuntium (thèse), Rôle du nuntius.

$ 6. — Pacte de donation. — Avant Justinien, la convention de donation ne procurait aucun droit au donataire; elle ne valait que par son exécution. Il décida qu’elle deviendrait par elle-même une cause suffisante d'obligation. Et le donataire fut muni d’une conditio ex lege pour obtenir la tradition ‘. La loi 6 au Code (De donationibus, L. VIII, t. LIV) déclare cette convention possible entre absents : « Nec ambigi aportet, donationes inter absentes validas esse. »

$ 7. — Pacte de constitut. — Le constitut, dérivé de l’ancien receptitium, est « une convention par laquelle quelqu'un prend l'engagement de payer à jour fixe une dette préexistante *. » Cette convention est sanctionnée par l’action de pecunia constituta *. EMe n'était soumise à aucune forme spéciale, et par là même était possible entre absents *. Plusieurs textes nous donnent des exemples de constituts conclus par correspondance *.

Le pacte de éonstitut fut très fréquent à Rome. Cela tient à ce qu'il jouait en droit prétorien le même rôle que la stipulation en droit civil; or, il présentait sur cette dernière l'immense avantage d’être exempt de toute solennité et de se pouvoir conelure entre absents : Qil constituait par suite une facilité considérable pour le commerce de Rome avec l'Italie et les provinces ©. »

Le premier service qu'il rendit fut de permettre aux parties de modifier le terme fixé par le contrat, soit en