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Or, le formalisme est un caractère commun à tous les peuples jeunes ; et, entre tous, c’est peut-être le peuple romain qui poussa le plus loin son amour pour la forme.

Le formalisme à pour cause, d'après Michelet !, « l'amour de l’homme pour la nature, à ces premiers âges où il était à peine dégagé de son sein. » Pour Ihering *, il y a en lui « en même temps une satisfaction des sens et un plaisir poétique causé par la représentation sensible des choses de l'intelligence. » Enfin et surtout, il répond à un besoin de l'esprit humain, le besoin de donner une forme sensible à une abstraction, lequel résulte de l’imperfection originaire du langage, du défaut d'éducation juridique et du manque de culture de l'intelligence.

« La sensibilité, dit Ihering *, est le premier degré de la spiritualité. Toute pensée originaire des individus et des peuples est sensible... Les lois et les idées d’une époque barbare rappellent les hommes qui en sont les contemporains, êtres incultes, grossiers, n'ayant d'yeux que pour ce qu'ils peuvent saisir avec la main..…. Tangibles, extérieures, sensibles, visibles, telles sont toutes les notions du Droit ancien. Partout la forme extérieure prédomine sur l’idée. » Chez les peuples comme chez les hommes, quand ils sont enfants, l'intelligence est encore engourdie et les sens règnent en maîtres. Aussi, pour arriver jusqu’à l'esprit, il faut impressionner vivement les sens; pour enchainer la pensée, il faut la revêtir d une enveloppe matérielle *. À ces époques reculées,

* Michelet, Origine du Droit français, Introduction, p. ex.

? Ibering, Esprit du Droit romuin, t. IL, $ 51.

* [hering, Esprit du Droit romain, t. IL, $ 47.

* Ortolan, Histoire de la législation romaine, Généralisation du Droit romain, titre 11, 88 154 et suiv.

l'homme a besoin, pour accomplir un acte de quelque importance, que son esprit soit frappé d’une façon particulière, qu’une cérémonie attire son attention, qu'un signe sensible fixe son souvenir. « Pour être compris et retenu par les rudes intelligences des hommes grossiers des temps primitifs, dit M. Chassan !, le droit a besoin d'images sensibles, de représentations figurées et de signes physiques qui parlent aux yeux et à l'imagination. »

Nous trouvons, aujourd'hui encore, des traces de ce besoin de l'esprit dans la façon dont contractent les habitants de la campagne. Pour eux, un marché n’est pas conclu tant que l'acheteur n’a pas frappé dans la main du vendeur, tant qu'il n’a pas donné les « épingles du marché » ou le « denier à Dieu », où qu'il n'a pas « arrosé » la vente. Et ce n’est, à leurs yeux, que par cette cérémonie extérieure que l'accord des volontés se produit, et que le contrat devient irrévocable.

On comprend, d’après ces idées, que la nature du formalisme a dû varier d’un peuple à l’autre, suivant le caractère particulier de chacun. Les symboles étaient plus poétiques, là où l'imagination l’emportait; plus froids, plus austères, là où dominait la raison. Ce dernier caractère fut celui du formalisme romain.

Le formalisme se présente à nous sous plusieurs aspects : Thering * fait à ce sujet une distinction très Juste entre les formes représentatives et les formes symboliques. « Le symbole est l’expression sensible de ce qui est abstrait. » Ce terme devient donc impropre, lorsqu'il s’agit de représenter une chose qui elle-même est sensible. C’est ainsi que, dans la revendication ro-

! Chassan, Symbolique du Droit, p. 1.

? Ihering, Esprit du Droil romain, t. III, S 51.

maine, le fonds étant simulé par une motte de terre, il y à représentation et non symbole. Au contraire, la hache et le faisceau des licteurs, rappelant le droit de vie et de mort des consuls, sont des formes symboliques. De même la lance était le symbole de la propriété, mais le bâton qui la remplaçait n'était qu'un signe représentatif de la lance. Le bris d’un rameau valant comme trouble possessoire dans le but d'interrompre l’usucapion ; le jet d’une pierre, comme signe d'opposition à la construction d’un édifice nouveau, sont des symboles. C'est cet amour pour la forme qui a entouré de cérémonies compliquées l’accomplissement de tout acte juridique à Rome, qui a fixé pour chacun ses rites et ses solennités propres, auxquels il a donné la rigueur même des pratiques religieuses. Le prononcé de paroles solennelles, l'interrogation du créancier et la réponse du débiteur, la préhension de la chose, la manuum consertio, etc. se répétaient toujours dans les mêmes cas, et l’inaccomplissement d’une seule de ces formes, voire même le changement d’un seul mot dans les termes consacrés, suffisait à entraîner la nullité du tout. J'ai parlé de rites à propos des formes des actes juridiques ; et en effet, il y a une profonde analogie entre les cérémonies religieuses et les solennités dont s’entoure le Droit aux origines de Rome : même rigueur, même précision, même exactitude scrupuleuse dans la rédaction des formules, même publicité. Et ceci ne doit pas nous étonner, si, comme le suppose Vico *, l’organisation primitive de la cité romaine était une oligarchie sacerdotale, et que les fondateurs de Rome étaient un collège de prêtres ou du moins si, comme on a pu

1 Ch. Giraud, Histoire du Droit romain, Introduction.

l’affirmer avec plus de certitude, l'influence des pontifes dans l’antiquité s’étendait sur tout le Droit et sur toute la procédure civile *

On comprend que, tant qu’une législation est dominée par cet amour de la forme, l’idée de contracter à distance ne puisse pas se faire jour. Le prononcé des formules, l’accomplissement de toutes les solennités requises exigent essentiellement la présence des parties.

À Rome, toute tentative pour secouer le joug du formalisme devait rester pour longtemps impuissante. Cette persistance de la prédominance de la forme sur le fond eut pour causes : d’abord l'esprit essentiellement conservateur du peuple romain, puis aussi les avantages que le formalisme procure au droit, chez un peuple n'ayant encore qu’une instruction juridique rudimentaire.

Entre toutes, la nation romaine est une de celles qui sont demeurées le plus fermement attachées à leurs traditions. Et ce n’est pas là ce qui a le moins contribué à établir sa toute-puissance. Le souvenir des jours anciens, la mémoire des ancêtres sont autant de leçons données par le passé et qui profitent à l'avenir. « Le maintien des formes traditionnelles, dit Ihering ?, même après qu'elles se sont survécu, est le résultat aussi bien que la source féconde de ce sens historique sans lequel on n’a jamais encore élevé d’édifice durable ni dans l'État ni dans l'Église. »

Nous avons ajouté que le formalisme qui, chez une nation très civilisée, serait une entrave absolue à tout

* Pomponius, L.2, $ 6, D. De origine juris, L. Lt.Tl; Jhering, L'Esprit du Droit romain, {. I, S 22; — J. Muirhead, traduction Bourcart, Introduction Do au Droit privé de Tone

£ Ihering, L'Esprit du Droit romain, t. IT; S 51.