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appliqué en ce cas les art. 1384 (2) ou 1385 (3) C. civ. La connaissance des risques n’a pas en effet de valeur en elle-même, elle constitue une simple présomption de participation indépendante, volontaire, lucrative à la garde. Un transfert effectif de la garde serait seul efficace (4). Tout au plus pourra-t-on reprocher à l’ouvrier, au préposé de ne pas avoir pris les protections nécessaires, étant donné la connaissance qu’il peut avoir du danger de la chose.

Le même raisonnement doit être reproduit quand la victime tire d’un contrat le droit de participer à l’usage de la chose (5). Maïs ici, la responsabilité délictuelle se trouve souvent exclue par l’existence d’une responsabilité contractuelle. La seul difficulté est de déterminer exactement le contenu du contrat; mais elle est d’imporvrier 1920 : Gaz. Pal. 1920, 1, 617. — Dax, 21 février 1913, : Gaz Pal. 1913, 2, 46. — Trib. Rambouillet, 23 janvier 1914 : Gaz. Pal. 1914, 1, 530. Ne serait-on pas tenté de soutenir que les acrobates, gymnastes, par exemple, ont accepté les risques de leur profession dangereuse ?

(2) Civ., 27 février 1929, Laïd Fall : D. P. 1929, 1, 129, note G. Ripert - S. 1929, 1, 297, note ifugueney - Gaz. Pal. 1929, 1, 553 - D. H. 1929, 201. — Josserand, Dr. civ., t. II, n. 553. — Demogue, Rev. Trim. 1929, 426. x -. (3) Civ., 11 mars, 29 mai 1902, Dumesnil : D, P. 1908, 1, 614. —

Civ., 28 novembre 1904, consorts Lasgouttes : D. P. 1905, 1, 253. — Civ., 25 juin 1914, Bléron : S. 1916, 1, 150. — Demogue, Obligations, V, n. 1022. |

L'arrêt Civ., 28 novembre 1904 présente un particulier intérêt, parce que l'arrêt de la Cour de Nîmes, qu’il casse, avait fait ue du simple louage de services « l'engagement tacite d’accepter les risques du travail pour lequel il était rémunéré. »

.(4) Cf. Civ., 28 novembre 1904 précité, qui admet implicitement la validité d’un transfert effectif, et, infra n. 109, cf. les vues très intéressantes développées par M. Boissière, op. cit., p. 192 et s., et M. Josserand : D. P. 1904, 2, 257. — Demogue, QUES V, n. 1133. — Cf. Civ., 1% août 1930, Gros : Gaz. Pal. 1930, 2,572. L'art. 1384 protège ceux qui « sans y être ve » participent à l’usage de la chose.

(5) Cf. Civ., 1° août 1930, note précédente.

tance, étant donnée la tendance de la jurisprudence à y comprendre toute une série d’obligations tacitement assumées par les parties. Les rapports entre propriétaires et locataires sont ainsi régis par des règles contractuelles (6); en leur absence, l’art. 1384 s’appliquerait malgré la participation à l’usage. Pour le contrat d’hôtellerie, la solution a été à juste titre consacrée (7). Elle serait étendue au contrat de transport si la jurisprudence renonçait un jour à sa conception de l’obligation de sécurité.

Au contraire, à l’égard des tiers et dans la mesure où ceux-ci participent à l’usage en connaissant les vices de la chose, l’art. 1384 cesse de recevoir application. Dans certains cas, il en sera autrement : quand le tiers agit en réalité à titre contractuel en tant que bénéficiaire d’une stipulation faite à son profit, tel l’usager de l’ascenseur qui tire son droit d’usage d’un contrat passé entre le locataire et le propriétaire (8).

À cette application de principe de 1384 dans tous les eontrats donnant usage sur la chose d’autrui, une jurisprudence particulière semble pourtant faire échec. Plusieurs décisions de tribunaux inférieurs ont admis que l’art. 1384 C. civ. est écarté du domaine de la responsabilité médicale quand il s’agit d’opérations radiographiques ou radiothérapiques (9).

(6) Civ. Seine, 27 décembre 1928 : D. H. 1928, 57. — Paris, 17

janvier 1905 : D. P. 1907, 2, 97, note de M: Planiol - $. 1905, 2, 301. — Lalou, Resp. civile, n. 549. à

(7) Req., 6 mars 1928, Vidal : D. P. 1928, 1, 97, note L. Josserand.

(8) Cf. sur ce point, l’intéressante note de M. Esmein : S. 1929, 1, 249, & III.

(9) Civ. Seine, 3 janvier 1930, Delecraz : Gaz. Pal. 1930,,2; 432": Gaz. D. 25 février 1930, p. 2. — Civ. Bouches-du-Rhône, 5 mai 1930, Mercier : D. H. 1930, 389. — V. déjà Civ., Nantes, 20 janvier 1925 : Gaz. Pal, 14 mars 1925 - Rev. Trim. 1925, 350, et les observations de M. R. Demogue. —- V. l’article de M. H. Hugueney, in Annales Médecine légale, 1928, p. 119 et s.

L’acceptation du patient produirait cet effet, Pour autant que l’on puisse s’engager sur le terrain mouvant de la responsabiilté médicale, il ne semble pas que ces jugements soient correctement rendus. Ils s'expliquent sans doute parce que reconnaissant à la responsabilité médicale un caractère délictuel et ne pouvant dès lors refuser l’application de l’art. 1384, les tribunaux ont été inquiets des conséquences de leur théorie et se sont efforcés de la limiter.

En réalité, le point de départ lui-même doit être ceritiqué. La responsabilité médicale envisagée comme sanctionnant les obligations du médecin est de nature contractuelle. Le praticien s’engage par contrat à fournir ses soins. Sa responsabilité n’apparaît pas à la suite de l’aggravation de l’état du malade ou de la mort, mais seulement au cas de faute professionnelle démontrée, exigence d’ailleurs reconnue par les tribunaux. Mais en concluant que cette faute prouvée est de nature délictuelle, en généralisant ensuite et en appliquant l’art. 1384, la jurisprudence se trouvait amenée à décider, contrairement à sa propre théorie, que l’application même correcte d’un traitement radiothérapique pouvait rendre responsable le médecin alors même que les lésions résulteraient du terrain, de l’hérédité du patient.

Si l’on admet, au contraire, qu’il est des situations daus lesquelles la faute contractuelle doit être prouvée (la faute médicale étant de ce nombre), l’art. 1384 était inapplicable. Qu'il use d’un traitement physique ou chimique, le médecin n’est responsable que de sa négligence, de son impéritie.

Ainsi s’achève l’étude de l’acceptation prétendue des risques dans l’art. 1384. Il nous faudrait encore compléter ce tableau de la participation à l’usage de la chose en tenant compte du troisième élément : la gratuité du

transport. La place de ce problème est pourtant simplement indiquée ici, car elle complète plus qu’elle ne remplace la théorie de la participation. Elle recevra tous les développements nécessaires quand dans la première partie de cet ouvrage, seront étudiées les conventions par lesquelles un débiteur modèle l’étendue de ses obligations et des soins qu’il entend assumer.

34. — Il est aisé de conclure, et, possédant les divers éléments d’information, de juger désormais cette théorie à laquelle a été consacrée la seconde section de ce chapitre. Elle n’est ni originale, parce que constituée d'éléments anciens, ni ferme parce que ces éléments sont hétérogènes. L'analyse a en effet montré que, tour à tour, les idées de fautes de la victime, de substitution de règles de responsabilité, de participation à l’usage étaient recouverts par les mots d’acceptation des risques. La même remarque pourrait s’appliquer aux tentatives de réduction de cette théorie à celle des clauses d’exonération. Mais alors, il faut encore aller plus loin et dénoncer encore le véritable cercle vicieux dans lequel on s’enferme. L'idée d’acceptation des risques est utilisée pour échapper aux exigences d’une convention explicite d’exonération de responsabilité. Mais pour valider cette acceptation, on recourt à une clause tacite d’irresponsabilité. Tente-t-on d'échapper à ce cercle par voie d’autorité en créant à son gré une convention artificielle : on aboutit alors au pire arbitraire.

Il est donc possible de poursuivre l’analyse des conventions formelles d’exonération sans être davantage retenu par les hypothèses d’acceptation prétendue des risques; terme qui reflète certaines idées justes groupées autour du principe que les règles normales de causabilité sé trouvent altérées, mais sans valeur en notre matière, car elle n’équivaut pas à une convention tacite d’exonération. :!

DES CONVENTIONS D’IRRESLONSABILITÉ 105