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même tout, c'est-à-dire que le vendeur et l’acheteur auront chacun des obligations naissant du même contrat (1), d’où de fréquents principes de créances réciproques.

Rendue ainsi possible, la reconvention pouvait se développer. À l'origine, Le prêteur délivre autant de formules que de procès, l'esprit d'analyse subsiste encore ; il arrivait qu'un plaideur qui avait deux procès avec un autre — l’un où il était demandeur, l’autre où 1l se défendait— voyait ses procès renvoyés : le premier devant un Juge, le second devant un autre. On arriva vite à renvoyer devant le même juge les deux procès des mêmes parties, la religion du juge y gagnait, la moralité de chaque affaire se dégageait ainsi et les parties y économisaient leur temps (2).

Ainsi apparue, comment la reconvention prend-elle forme, à quelle hauteur de la procédure peut-elle se produire ?

S 2. — Les Formes.

Nous n'avons point à reprendre une à une chaque partie de la formule. On sait qu’apres la nomination d’un juge elle comprend : 1° Ja demonstratio, c’est-àdire le point de droit; 2° l’adjucatio, réservée à quelques actions; 3° l’infentio, partie indispensable, puisque c’est l’exposé de la prétention du demandeur ;

(1) Cuq., loc. cit., p. 596.

(2) Appleton, loc. cit., p. 219 ets.

4° enfin la condamnatio, si l’intentio n’était pas vérifiée.

Une fois la formule délivrée, se produisait la /rfrs contestatio, les prétentions étaient désormais fixées, rien ne pouvait les modifier. Enfin Le juge rendait sa sentence.

Comment se produira la mutua petitio, c’est-à-dire la demande réciproque, opposée à celle du demandeur ?

Pour qu'il y ait mutuelle demande, il faut qu'il y ait — par définition — demande de l’un et de l’autre : il n’y a donc pas #ulua petitio S'il n’y a qu'un seul procês.

Nous avons examiné sous la période de transition, qui est pour nous le point de départ de l’idée de reconvention, des situations juridiques qui semblent fort voisines; mais les rapports de l’un à l’autre se sont tellement confondus qu'il y a plus qu'un seul procès dont il s’agit de donner la solution. Telles sont les actions communi dividendo familiæ hersiscundeæ, finium requndorum (1) ; aucune partie n’est véritablement demanderesse ni défenderesse : toutes deux ont une situation semblable, per omnium causa videtur (2).

Des lors, il est possible que l’intentio de ces actions ait été rédigée ainsi : quidquid ob cam rem alterum alleri dare facere oportet ex fide bona (3).

(1) Institutes, lib. IV, tit, VI, S 20 et tit. XVI, SS 4, 7.

(2) L. 13 D. de judiciis (VI). — L. 3, $ {, D. communi dividundo (X, 3).

(3) De Savigny. — Dr. rom., t. VI, p. 329. — Desjardins, p, 165 et s.

Mais observons-le, ce n’est pas là une wutua petitio pusqu’il n’y a qu’un seul procès, c’est, si on peut dire, une situation reconventionnelle.

La question subsiste donc de savoir comment la mutua petitio peut se former.

Aucun texte ne nous indique d’une façon précise, le mécanisme de la demande reconventionnelle dans la procédure formulaire. Gaius parle d'action contraire, mais non des #uwlucæ petitiones, ce qui est hors de doute, c’est leur existence et leur présence à cette époque (1); mais on est donc réduit, quant à leur forme, à des conjectures que rendent probables les notions que nous avons de chaque partie de la formule.

Lorsque l’usage se développa de réunir en les mêmes mains les instances concernant les mêmes parties, on modifia, en conséquence, chaque partie de la formule : la démonstratio dut comprendre l'exposé de droit, c’est-à-dire l’ensemble du litige, mais c’est surtout l’intentio qui se modifia sensiblement, contenant à la fois l’énoncé dela prétention du demandeur et du défendeur. L'affaire ressemblait à ces situations juridiques que nous avons appelées situations reconventionnelles : il faut condamner lun ou l’autre, non plus ici sur la demande d’un seul qui a été forcé de déduire en justice le droit des autres, mais parce que l’un et l’autre le demandent; cet élément intentionnel mis de côté, le résultat sera semblable, la formule

(1) Quintilien, Inst. oratoriæ, III, 10. — Senèque, De Benef., nb. VI, 4.

devra donc être la même: on demandera: qguidquid ob eam rem alterum alleri dare facere opportet ex fide bona, judex condemna (1).

Cette rédaction générale se réfère au cas où les deux demandes naissent de la même origine, bien entendu elle se modifiera suivant les circonstances de chaque affaire et mentionnera la diversité des causes qui font naître ces #uluæ petitiones.

Cette admission dans la formule d’une prétention adverse peut-elle se concilier avec ce que nous savons des actions de droit strict? Ceci semble difficile à admettre étant donné la nature de ces actions, malgré un texte de Senèque, d’ailleurs assez obscur (2). En effet, il faut que la prétention du demandeur qui va ètre examinée par le magistrat, puis soumise au Juge dans toute sa rigueur, soit réellement déterminée : il faut que l’infentio soit certa, de même pour la condemnatio, elle n’est plus certa lorsqu'on demande une condamnation alternative. Il est cependant probable que si la #utua petitio n’y fut point admise, les deux prétentions furent renvoyées à l’examen du même juge (3), sans parler, bien entendu, de l’exception de dol que le prêteur permit d'y insérer. On n’est pas d’accord sur le renvoi devant un seul juge; on objecte (4), que le choix n’était pas laissé au prêteur,

(1) Savigny, loc. cit., p. 328.

(2) Senèque, De Benef., loc. cit, parle d'un procès dont le résultat est de constituer l'un créancier et l’autre débiteur, il dit « ex alia causa. »

(3) Savigny, loc. cit., p. 332.

(4) Desjardins, p. 171.

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mais aux parties ; rien n'empêche de penser que dans des intérêts que nous avons signalés, les parties ne se soient mises d’accord pour désigner un seul et même Juge.

S 8. — À quel moment se produit-elle ?

La procédure i# jure finit au moment de l'émission de la formule. Des lors, les prétentions sont fixées et déterminées par la formule qui vient d’être délivrée.

Il semble donc, au premier abord, que c’est avant ce moment que la demande reconventionnelle a dû se produire, et qu'à parür de la lifis contestatio elle soit impossible. Ce résultat, qui est cependant d’accord avec les notions que nous possédons de la procédure formulaire, a pourtant été méconnu.

N'y a-t-1l pas une double Zifis contestatio (1)? Les parties sont devant le juge, le demandeur a déclaré quelles étaient ses prétentions, le défendeur lui a répondu, et la formule, résumé des prétentions de l’un et de l’autre a été délivrée, dès lors, il n’y a qu’une seule action, une seule formule, comment pourrait-il y avoir double lifis contestatio ?

La mutua petitio ne peut elle se produire après la litis contestatio, pendant la procédure 1» judicio ? (2) La Loi 14 C. de Sententiis T, 45, semble le dire : dans ce texte un défendeur qui aurait omis d’agir #7 jure,

(1) Lair, Traité des dem. reconv. p. 62, cité par Desjardins, p. 175. (2) Tempier, id. 3, cité par Desjardins, ibid.

soie.

pourrait encore, suivant Papinien, agir 2% judicto. Cette solution est du reste absolument isolée, et nulle part, ailleurs, il n’en est fait mention. C’est, en effet, la contradiction absolue des principes de la procédure formulaire : la litis contestatio fixe les éléments du litige, une fois la formule délivrée, il ne peut y être introduit aucune modification. Comprendrait-on que le défendeur put ainsi adjoindre en quelque sorte, la solution d’un litige différend et demander contre l’actor une condamnation ? À un autre point de vue, cette solution rencontre un obstacle dans le rôle du juge; Le juge est lié par la formule, il ne peut statuer que dans la limite de l’action, telle qu’elle lui a été déférée par le magistrat, il n’est pas en son pouvoir de prononcer une condamnation que le prêteur n'aurait pas sollicitée de lui, et ceci ne se peut même pas dans les actions de bonne foi, comme M. de Savigny a essayé de le démontrer par une savante discussion exégétique (1). Cette solution de Papinien ne peut s'expliquer que par l’ignorance où on était de son temps, du mécanisme de la procédure formulaire. Peut-être même, ce texte ne s’applique-t-il même pas à ce système, mais a-t-il en vue celui où le juge n’était pas déterminé -par la

(1) Savigny, loc. cit., p. 335. Les mots, in codem negotio, indiqueraient qu'il s'agit d’une action de bonne foi parce que l'Aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare, serait le terme même de l'intentio de ce genre d'actions. M. Appleton remarque que du temps de Justinien ces mots ont depuis longtemps perdu leur signification et qu'il n'y a aucun argument à en tirer : ce manque de précision s'explique par l'époque éloignée du système formulaire.