CHAPITRE V

La procédure extraordinaire.

L'évolution de la procédure ne trouve pas dans la formule son dernier développement, elle continua sous des influences diverses sa marche progressive. La substitution de l’Empire à la République ne fut point étranger à cette modification des formes de procéder : l'Etat devient plus fort, où tout au moins sa notion s’afirme davantage dans un pouvoir unique. Des lors, la justice va perdre son caractère privé, le juge, choisi

par la libre volonté des parties, sera remplacé par un fonctionnaire qui fait de la justice une institution d'Etat. Aussi, l’action ne sera plus scindée, les deux phases du procès seront réunies en une seule, puisque le prêteur et le juge ne feront plus qu’un. Donc, plus de formule, sorte de guide donné au juge, puisque le juge a disparu, plus de lifis contestalio, puisque les deux phases sont soudées; il restera un plaideur qui aménera son contradicteur, de sa propre volonté, au moyen d’une citation devant un représentant de Etat, dont le rôle sera d’écouter les prétentions respectives ; au cours d’une telle instance, dont les détails auront été réglés, les plaideurs pourront s'opposer leurs pré-

ri tentions l’un à l’autre, et après les preuves faites, sa conviction une fois établie, le Juge prononcera sa sentence, d’absolution ou de condamnation totale ou partielle. Après le jugement, il y aura lieu de procéder à l'exécution et ce sera toujours le juge qui en connaitra.

En réalité, le procès est simplifié (1); et c’est là une caractéristique de cette perfection progressive vers laquelle tend la procédure, à mesure qu’elle devient plus parfaite, elle devient plus simple.

Débarrassée ainsi de la formule qui a pu être gènante pour son entier développement, il est facile de comprendre que la reconvention put s'exercer à merveille dans ce procès simplifié où chacun se retrouvait avec ses libres moyens d'action. Aussi y fut-elle accueillie favorablement par le législateur (2). On perfectionna à différentes reprises son mode d'exercice : nous aurons à examiner, à cet égard, les innovations de Justinien.

S 1. — Comment se forme la demande recon-

ventionnelle ?

La demande principale s’introduit à l’aide d’un libellus conventionis notifié par un huissier (exécutor litium) : c’est de cette façon que le défendeur va être averti du procès qu’on lui intente et invité en même temps à se rendre devant le juge.

Une question se pose : la demande reconvention-

(4) Savigny, p. 330, t. VI.

(2) Appleton, p. 234.

no — nelle, celle que Le défendeur en justice veut former et opposer à la prétention du demandeur, cette demande devra-t-elle être faite aussi sous la forme du Zébellus conventions et ainsi notifiée au demandeur. À cet égard, les renseignements font défaut et on ne peut donner qu’une solution conjecturale, mais si on examine le caractère général de la procédure nouvelle, son absence totale de formalisme, en même temps que la faveur dont on entourait ce système de défense, il est permis de penser que la demande reconventionnelle ne fut point soumise à cette formalité et qu’elle pouvait être valablemeut accueillie, alors qu’elle était formulée par le défendeur en présence du juge et de l’adversaire. Remarquons, en effet, qu’il s’agit bien d’économie de temps et de simplicité dans l’action, on ne comprendrait guëre ces exigences de notification puisque les deux adversaires sont en présence et que, par conséquent, la citation qui serait faite demeurerait inutile.

S 2. — À quel moment ?

Devait-elle être formée au début seulement de linstance, ou bien au cours du procès le défendeur pouvaitil encore faire naître sa contre-prétention ?

Sous la procédure formulaire, nous avons été amené à penser (1), que la mulua petilio devait être formée avant la lifis contestatio, parce qu’il était con-

traire aux principes que le magistrat, une fois dessaisi

(4) Voir plus haut, page 25.

et les droits des partis étant fixés, une prétention put éclore et que le juge put statuer. Mais la formule ayant disparu, la litis contestatio n’existant plus effectivement, le procès restait entier, rien ne s'oppose à l'admission d’une demande du défendeur jusqu’au vide de l’instance.

Nous trouvons un argument en faveur de cette solution, dans la théorie de l’exception, si voisine à tant d’égard de celle de la reconvention, ses exceptions péremptoires pouvaient être proposées en tout état de cause (1); c’est ce qui résulte de deux textes formels : la loi 8 du Code de exceptione et la loi 2 C. sent. resc. Le but est de permettre au défendeur de couper court ainsi à l’action du demandeur et « de lui fermer absolument la bouche » (2). Qu'importe que l’action soit arrêtée par un moyen ou par un autre, puisque le but sera le même ; il serait même inadmissible que le défendeur puisse ainsi, en tout état de cause, user d’un moyen de droit, et qu'il ne lui fut pas permis de produire en justice une prétention, née souvent de la même cause que la demande qui peut aboutir à un rejet de la demande principale.

Mais il y a plus, et la nov.96 ch. 2 apporte une raison de plus en faveur de cette solution. Nous verrons que Justinien rend la demande reconventionnelle obligatoire, c’est-à-dire qu'il impose au défendeur de la faire valoir dès le début de linstance, mox a principio, c'est donc qu'auparavant il n’en était point ainsi,

(1) Carré de Malberg, p.193 ets.

(2) Basiliques, liv. XXII tit. I, sch. 33.

sans quoi cette décision deviendrait ahsolument inuüle.

Nous reviendrons sur la portée de cette innovation, maus ce qu'il faut en retenir, quant à la recevabilité de la demande reconventionnelle, c'est. que Justinien exige qu’elle soit formée au début de l’instance.

L'esprit de la nouvelle procédure, les analogies, l'examen des textes, conduisent à penser que la demande mutuelle, avant la nov. 96, pouvait se former en tout état de cause (1).

Telle était la situation du défendeur sous la procédure extraordinaire avant les innovations de Justinien. Il nous reste à rechercher sur quoi elles ont porté et quelle a été leur étendue.

S 3. — Zégislalion de Justinien

Nous avons discuté la solution de Papinien contenue dans la L. 14 de sententia C. T, 45. Ce jurisconsulte aurait admis le droit pour le juge de condamner le demandeur en l'absence d’une demande reconventionnelle, et nous avons essayé d'établir que cette décision ne constituait qu'une opinion personnelle, en contradiction du reste avec tout ce que nous savons de la procédure formulaire. Et Justinien ajoute : « Nous

(1) Desjardins, p. 186, semble admettre cette théorie, mais il ajoute qu'ilest probable que par équité on dut astreindre le défendeur à présenter sa mutuelle demande dès le commencement du procès, sans indiquer du reste dans quelle source cette

opinion peut trouver une base.— Appleton, p. 231.