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ment à la désignation qu’il en a faite. Puis, avançant la main, il saisit l’objet qu'il revendique comme pour se faire justice et le touche avec une baguette qui représente la lance comme pour le défendre contre l'attaque de l'adversaire. Il appuie les gestes d’une déclaration : le défendeur à deux partis à prendre : avouer (confessio), et il peut être l’objet aussitôt de la procédure d’exécution (manus imjectio), ou nier (infihiatio). S'il nie, il doit mettre la main sur l’objet et après cette double manœuvre, le magistrat intervient : 1l ordonne de cesser ce simulacre de combat : mittite ambo hominem. Le magistrat invite alors le demandeur à jurer; celui-ci provoque son adversaire à déposer une certaine somme (950 as), un pari s'engage an sacramentum sit justum, et le prêteur donne à l’un des plaideurs le dépôt de la chose, puis à lieu la désignation contradictoire d’un juge qui devait décider du bien ou mal fondé du pari (1).

Nous allons avoir à rechercher si, dans une telle procédure, il peut y avoir place pour la reconvention et nous verrons que l’idée d’une semblable demande heurterait tous les principes de la procédure formaliste :

1° Le Principe de l’unité litigieuse ;

2° Le rèle du juge ;

3° Enfin elle n’aurait pas été en rapport avec l’état social (contrats unilatéraux).

(1) Gaius. Loc. cit. cf. Cuq. Institutions juridiques des Romains, p. 409 ets.

S1. — Principe de l'unité litigieuse

Le principe formulé ainsi: (1) une action, une demande, est la base même du vieux procès formaliste. Le demandeur se contente d'affirmer un droit, le défendeur avoue ou nie: une action comporte une demande, rien de plus. La physionomie de la lutte judiciaire que nous avons essayé de relever plus haut, montre jusqu’à l’évidence la vérité d’une telle proposition et quand on détermine le rèle respectif des parties, on se demande véritablement à quel moment, sous quelle forme, le défendeur aurait pu prendre un rôle d'attaque, et au lieu de la négation ou de la reconnaissance du droit de l’adversaire, commencer, lui aussi, une lutte pour la propriété de la chose; c’eût été le bouleversement même de cette petite scène qui se jouait devant l’impassibilité des témoins et du magistrat.

Et en effet, le caractère unique de l’action eut ainsi disparu, c’eut été deux actions et non plus une seule enfermée dans la même procédure; le législateur primitif n’a point de ces conceptions subtiles (2), il aime les ‘situations simples, 1l décompose par esprit d'analyse tous les actes Juridiques jusque dans leurs éléments irréductibles (3).

(4) Jhering, pe 20,-t. IV.

(2) Carré de Malberg. Hist. de l'exception, p. 27. (3) Appleton, Hist. de la compensation, p. 15.

S 2. — Rôle du magistrat

Quand on examine la scène de la lutte judiciaire, il est facile de voir quel est le rôle du magistrat ; durant ce simulacre de combat qui se livre devant lui, il reste impassible, il interrompt seulement son silence pour ordonner la fin de la lutte : mattite ambo hominem. Ce rôle est donc purement passif « au moins à peu près mécanique » (1).

Le système d’une demande formée par le défendenr dérange complètement, nous venons de le voir, l’économie de la scène de la Zegis actio, au point de vue spéclal du magistrat, cette modification aboutirait à une impossibilité. Le magistrat est le gardien scrupuleux des rites, veillant à leur accomplissement avec une foi jalouse, ne prononçant que les paroles consacrées. Quel eut été son rôle devant la complexité de l’action et devant la reconvention du défendeur ? quelle signification auraient eu les paroles sacramentelles qui mettent fin au combat simulé ? il lui aurait fallu suppléer au silence de la loi : dans ce système de procédure, toute addition aurait été illégale et sacrilège.

Cette simplicité dans le rôle du magistrat n’a rien qui puisse étonner, et, s'ilest vrai, que la meilleure loi est celle qui laisse le moins de place à larbitraire du juge (2), la loi romaine était parfaite. La vérité est

(4) Cicéron, pro Murena, 12.

(2) Bacon.