CHAPITRE II

Période de transition.

L’excès du formalisme, qui caractérise cette période de la procédure, dont nous venons de tracer les grandes hgnes, dut aboutir dans un grand nombre de cas à des injustices révoltantes, et de bonne heure des tempéraments vinrent adoucir les rigueurs de ces formes barbares. Ce furent ces raisons d'équité, d’autres raisons aussi, qui amenèrent la décadence des actions de la loi et l’avènement de la procédure formulaire. Mais en procédure, les réformes de cette nature sont lentes et avant l’éclosion du système nouveau il y a comme une période d’incubation : les actions de la loi furent abandonnées après la loi Æbutia, il est incontestable que, durant toute une période précédente, des modifications furent apportées au mécanisme ancien de la procédure.

Une de ces transformations préparatoires de l’évolution doit nous retenir : c’est le système des arbitria.

Si les évolutions juridiques ne se font point par à coups, c’est que généralement les idées nouvelles ne sont qu’une conséquence des idées précédentes etqu’elles sont rattachées l’une à l’autre par des liens de cause à

ui — effet : la réforme n’est que le perfectionnement dun état de choses ancien, ce n’est pas l’apparition d’une notion neuve.

Dans les actions de la loi, les parties choisissaient leur juge : c'était là, en effet, une idée ancienne que le choix devait résulter de la volonté des pladeurs (1), et on concoit cette liberté donnée à l’individu dans une société où la notion de l’Etat est encore vague; on trouve là comme une atténuation au système rigoureux de la procédure formaliste, puisque dans le proces régulièrement intenté c'était un juge, un citoyen choisi par les parties, qui terminait le différent, pourquoi n’en pourrait-il être de même si, en dehors d’une action suivie selon les rites, les parties soumettaient à son appraciation la solution de tel cas qui, par sa nature, ne pouvait se plier aux exigences de la procédure de la légis actio. En effet, il s’agit d’un droit certain ou, au contraire d’un droit incertain, cu de ces cas plus complexes où il faut déterminer la diversité des rapports entre plusieurs individus, le juge cherchera où est le droit, le proclamera et lui prêtera appui (2), et plus souvent encore, réglera au moyen d’un arrangement équitable la position respective de chacun.

Ce juge— cet arbitre, plutôt : arbiter — sera unique quelquefois, quelquefois aussi la contestation sera sou-

(1) Gic. p. Cluent, 43. Neminem voluerunt majores nostri non modo de existimatione cujus quam sed ne pecuniam quidem de re nomina esse judicem, nisi qui inter adversarios convenisset. — Val. Max., II, 8, 2.

(2) Keller, de la Proc. civ. et des actions chez les Rom., trad. Capmas, $S 7.

A — mise à plusieurs, c’est ainsi que les XII Tables prescrivent le renvoi devant trois arbitres, des contestations relatives au bornage (1), au partage entre proches (arbitrium famili hersiscundæ), les difficultés entre associés (arbitrium pro socio), relatives à la tutelle, au mandat, à la vente (2).

Dans tous les cas, il semble rationnel d’admettre que lPidée de la reconvention dut se faire jour. D’où nait, en effet, bien souvent, la difficulté ? C’est de la complexité des rapports unissant l’une à l’autre les parties : dans l’action en bornage, par exemple, c’est parce que rien n'implique fatalement la condamnation unique du défendeur, il s’agit de délimiter un champ, l’une et l’autre des parties peut succomber également et alors il devenait impossible d’avoir recours à l’ancienne voie de la legis actio : le demandeur avait le droit de craindre la plus petitio et d’un autre côté le défendeur pouvait redouter une condamnation.

Voilà pourquoi on s’en remettait à la décision d’un homme de bon sens choisi par les parties. Il en est de même dans l’arbitrium pro socio, par exemple, :1l existe entre les associés des rapports réciproques que la procédure rigide de la legis actio ne pouvait résoudre, les uns sont créanciers et en même temps débiteurs et s’agissant de plusieurs, la situation se complique encore. Il faut éviter l’écueil de la condamna-

(1) Tab. XII, texte Girard, $ 3, p. 30.

(2) Gic., p. Rosc., 4, 5, 9: Quid (quelle formule) est in judicio ? Mite, moderatum, quantum æquius melius, id dari.

ru tion, insuffisante ou excessive (1) on aura recours à l'arbitrium. On pourrait, à cet égard, multiplier les exemples, la conclusion serait identique : l'arbitrium est une voie pour résoudre par l’équité des difficultés que la procédure régulière ne pouvait résoudre d’une facon satisfaisante.

Par ces exemples, on peut se rendre compte du résultat qui intervenait, le litige étant tranché par l'équité, l’une et l’autre partie ont pu soumettre leurs demandes réciproques à l'examen de l’arbiter, c’est la notion de la reconvention. Bien entendu on n’en peut conclure que la demande reconventionnelle ait eu à cette époque une existence juridique et il serait puéril de rechercher dans les sources les traces des formes qui étaient employées ; il ne s’agit point encore d’une institution de droit, mais seulement de résultat de fait. C’est du fait que naît le droit, et c’est dans cette habitude d'arbitrage devant les solutions de fait qui y intervenaient qu'il faut, croyons-nous, trouver les origines de cette notion d'équité, qui deviendra une création du droit sous la période postérieure.

Lorsque la procédure formulaire sera seule usitée, ces arbitres deviendront, suivant leur évolution, les acüons de bonne fo; à la longue ces usages finiront par constituer une sorte de droit coutumier (2). Et comme à mesure que l’on marche dans l’histoire, la notion de l'Etat apparaît plus forte la faculté du recours à la justice devient une nécessité, cet arbitrium deviendra

(1) Gic. P. Roscio, 5. Cicéron les appelle « judieia sine lege, » (2) Guq., loc. cit., p. 693.

rt un Judicium revêtant les formes d’un procès en règle, où ne subsistera plus que la latitude d'appréciation du Juge qui la caractérisait an début : ce sera la classe des actions de bonne foi. Nous y retrouverons la demande reconventionnelle existant déjà, trouvant sa place dans le mécanisme de la procédure.