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sieurs personnes peuvent être tenues à la réparation d'un même préjudice. Ainsi, j'ai un cheval de prix. Vous entrez dans l'écurie où je le tiens ; vous laissez la porte ouverte, vous déliez la corde d'attache de l'animal : le cheval prend la fuite dans les champs. Quelqu'un s’en empare, s’en sert, et le tue en lui faisant sauter un obstacle. Je pourrais, en vertu de l'art. 1382, demander réparation de ce préjudice pour le tout, soit à celui qui a laissé fuir mon cheval, soit à celui qui l’a tué. Car,sans l'un ou l’autre de ces individus, je n’aurais pas subi ce dommage. Il en est de même dans notre matière. Le mandataire que vous avez envoyé acheter le quart d’une caisse de cigares et qui en a acheté quatre caisses a commis une faute. Il en est responsable, Mais cela n'empêche pas que vous puissiez être vous-même en faute : si ce mandataire est un homme notoirement connu comme balourd, ou étourdi, ou sans mémoire, vous avez commis une faute en le chargeant d’une commission. C’est une culpa in eligendo.

Mais, même en admettant que vous ayez très bien choisi votre mandataire, vous pouvez être encore en faute : par exemple si vous lui avez donné vos ordres au galop, en termes obscurs, sans vous assurer qu'ils étaient compris. Vous serez encore responsable. C'est bien un fait dont vous êtes l’auteur — l’envoi d’un messager ou d'un mandataire à une autre personne — qui est la cause d’un préjudice pour cette personne, et ce fait est aggravé d’une imprudence, — qui est d'avoir mal donné vos ordres à votre mandataire. On est donc dans les termes de l’art. 1383. Mais, il arrivera cependant assez souvent qu'il n’y aura aucune imprudence à reprocher au mandant. Dans ce cas, il est bien évident que si l’on s’en tient à la conception des art. 1382 et 1383 du Code civil qui font de la faute la condition essentielle de la responsabilité, le mandant ne pourra être rendu responsable.

Une autre conséquence de la théorie délictuelle classique, ce serait la responsabilité du mandataire. Celui-là lorsqu'il commet une erreur dans l'exécution de son mandat, commet une faute — au moins une faute légère — : on peut lui en demander réparation. Ét cependant nous croyons qu’il n’est

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au fond, pas impossible d'échapper à cette solution. Point n’est besoin pour cela d'assigner un caractère contractuel à la responsabilité. C'est au contraire une clause d'irresponsabilité qu’il faut supposer.

Le mandataire, lorsqu'il s'abouche avec le tiers avec qui il doit contracter, a certainement tout intérêt à stipuler qu'il n'entend répondre que de celles de ses fautes dont il est responsable aussi envers son mandant : dans ces conditions, la mesure de sa responsabilité envers l’autre partie sera déterminée, comme la mesure de sa responsabilité envers le mandant, par l'art. 1992. Ne peuton supposer une pareille convention ?

Cette idée est déjà dans Legros (page 190), et nous la reprendrions volontiers. Il est tout à fait naturel de présumer cette clause tacite. Le mandataire, qui n’a aucun intérêt personnel à la conclusion du contrat(r),obtiendrait facilement l’acquiescement de l’autre partie, intéressée à sa formation. Ici, on le voit, nous ferions volontiers intervenir l'idée d’un contrat tacite. Mais ce n’est pas pour fonder la responsabilité : c’est au contraire pour la limiter.

Remarquons que la clause tacite d’irresponsabilité que nous supposons constitue elle-même une convention pleinement valable, passée entre le mandataire en son nom et l’autre partie, et destinée à produire ses effets entre eux. Cette convention préalable est, quoique accessoire, indépendante, au point de vue de sa validité, du contrat que, en vertu deson mandat, le mandataire passera au nom de la personne qu’il représente ; — les partisans de la théorie contractuelle au contraire font découler la responsabilité contractuelle d’un contrat non formé : n’y at-il pas là, quoiqu’on en dise, une contradiction ? Notre théorie laisse le mandataire responsable vis-à-vis de l’autre partie toutes les fois qu'il l’est vis-àvis de son mandant. Cette responsabilité là est parfaitement légitime et elle n’a pas grand inconvénient pour le mandataire : qu’importe à celui-ci d’être responsable vis-à-vis du tiers ou vis-à-vis du

(1) Si c’est un mandataire salarié, il ne sera pas supposé faire cette stipulation d’irresponsabilité. Quel intérêt y aura-t-il, puisqu'il répond vis-àvis du mandant de sa faute même très légère ? Art. 1992, al. 2.

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mandat ? Dans tout autre système d'ailleurs cette responsabilité vis-à-vis du tiers subsisterait, d’abord parce que, comme nous l'avons dit en appréciant la théorie contractuelle, une clause de garantie qui aurait pour but unique d’aggraver la responsabilité du mandant ne pourrait avoir pour effet de restreindre celle du mandataire et de soustraire celui-ci à l'application des règles des articles 1382 et 1383. Ensuite parce que, en admettant même que la responsabilité du mandataire soit purement contractuelle, du moment qu'elle existe, vis-à-vis du mandant, et que le mandant est lui-même responsable vis-à-vis du tiers, ce tiers pourra recourir contre le mandataire par l’action oblique de l’art. 1166 (x).

Ajoutons enfin qu'il n'est pas même nécessaire de supposer une convention tacite d'irresponsabilité pour dégager la responsabilité du mandataire des nullités résultant de sa faute légère. La théorie que nous avons exposée et qui mesure la responsabilité in contrahendo à l'intérêt que chacun des contractants avait à la conclusion de la convention conduit à la même solution. En effet, le mandataire qui répond de sa faute légère, c’est le mandataire gracieux, qui ne reçoit aucun salaire.Concevrait-on que, sans intérêt aucun à la conclusion du contrat, et pris entre deux personnes qui y sont, elles, intéressées, il courût d’autres risques que celui de répondre de sa faute lourde ?

La clause de non responsabilité du mandataire présuppose la responsabilité du mandant.

Toute la difliculté se ramène donc à ceci : comment, lorsque le mandant n'a commis ni une faute in eligindo, ni quelque négligence en donnant ses instructions à son représentant, comment le rendre responsable de la faute du mandataire ?

On a essayé plusieurs explications. M. Wabhl (2) a cru pouvoir baser cette solution sur l’article 1384 du Code civil, qui dit dans

(1) Contra Michoud, note sous Pau, 28 déc. 91. S. 92. 2 299 qui rend le représentant responsable de tous ses quasi-délits, — Legros qui, tombant dans un excès contraire, n’admet la responsabilité du mandataire qu’en cas de dol(op. cil. p. 191).

(2) M. Wahl sous Montpellier, 16 juillet 91, dans Sirey 95, 1. 241.

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son premier alinéa : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre », et dans son alinéa 3 : «les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et employés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ». Le mandataire est le préposé du mandant. Donc celui-ci doit répondre du fait de celui-là. — On a répondu : 1° que l’article 1384 est relatif aux délits ; or ici il s’agit de responsabilité contractuelle. Pour nous qui admettons l'unité de responsabilité et qui avons montré qu’en admettant même le point de vue contractuel il ne resterait pas moins une responsabilité légale au cas de défaillance de la garantie conventionnelle, cette objection ne porte pas; 2° on ajoute que cette doctrine aboutirait à rendre le mineur ou l'interdit légalement représentés, irresponsables des fautes commises par leurs représentants dans la formation et l'exécution des contrats. En effet, dit-on, l’article 1384 est basé sur la présomption d’une faute du commettant dans le choix de son préposé (1), et d’un manque de surveillance. Or, le mineur n’a pas choisi son représentant et il n’a pu le surveiller.

La doctrine de M. Wahl ne rend pas forcément les incapables irresponsables des fautes de leurs représentants, mais il est exact que, fondée comme elle est sur l’article 1384, elle ne peut certainement servir à fonder leur responsabilité.

M. Legros justifie autrement la responsabilité du mandat. « Le représentant contracte lui-même: c’est son propre consentement qui est à la base de la convention et des engagements accessoires qui l’accompagnent, seulement leurs effets se produisent dans le patrimoine du représenté. Or, il en est ainsi de l’engagement pris par le représentant de ne pas nuire à son cocontractant par son dol ou par sa faute, soit dans l'exécution, soit dans la formation du contrat », car M. Legros suppose entre tous contractants qui

@) Sauf bien entendu si on relève à sa charge une imprudence qui le constitue en faute. Alors on revient à l’art. 1383 Ex. Espèce rapportée dans S. 9%, 1, 342. Cass. 9 déc. 90. Il s’agit d'un abus de blanc-seing.