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qu'il faille assimiler à un cas fortuit, que le contrat n’a pu se former valable ? Le dommage sera-t-il, dans cette hypothèse aussi, pour la partie contre qui l’on se prévaut de la nullité? Le laissera-ton au contraire définitivement à la charge de celle qui l’a subi. Quelle solution est juste ? Laquelle conforme à l'intérêt social, à la sécurité des transactions commerciales ?

3. Travaux sur la question. — La question que nous nous proposons n’a pas été étudiée souvent, tout au moins d’une façon complète et systématique, par les jurisconsultes français. Pothier n'a fait que l’eflleurer, et encore fournit il des solutions plutôt que des principes ; quelques mots à propos de la nullité pour erreur substantielle et de la révocation de l'offre (x), c’est tout ce que nous avons de lui.

La plupart des commentateurs du Code civil ont redit simplement ce qu'avait dit Pothier, de la même façon et à la même occasion. Nul essai donc de systématisation dans la doctrine française, — même pas un ensemble de solutions, éparpillé un peu partout, mais complet et qu’il ne reste qu’à relier entre elles.

En Allemagne, avant Ihering, même pénurie de littérature ; seuls Savigny, Schweppe, Von Wächter, Richelmann avaient étudié un aspect de la question (2).

Ihering fut le premier qui en saisit parfaitement l’importance, en détermina et en délimita l’étendue et en fit une étude systématique et complète dans un article des Jahrbücher für die dogmatick des privatrechts, paru en 1860 (3), sous le titre : « De la culpa

(1) Pothier. — Traité de l'obligation, n° 19, — traité du contrat de vente, n° 32.

() Savigny, Rôm. Privatrecht, HI, $ 418 (4° éd.). — System., IL p. 295, note a. — Von Wächter, Würt. Privatrecht, WI, p. 749. — Richelmann,

Einfluss d. Irrthums auf Verträge, Hanovre, 1887, p. 1293. — Schweppe, Rom. Privatrecht, I, $ 417 (4° éd.).

(3) Jahrbücher für die dogmatick des heutigen rômischen und deutschen privatrechts, année 1860. — Trad. franç. dans O. de Meulenaere, Œuvres choisies de Ihering. (Paris, A. Chev.-Marescq aîné, 1893.) — Toutes les fois que nous aurons, dans le cours de cette étude, l’occasion de citer un passage de l’art, de Ih., c’est à cette trad, franç. que nous nous réfèrerons.

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in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites. » Cet article a servi de point de départ et de base à tout ce qui a été écrit depuis sur la matière, littérature d’ailleurs assez abondante, portant soit sur l’ensemble de la question, soit sur des points spéciaux, et dont on trouvera une excellente bibliographie dans une thèse inaugurale de M. Gaspard Melliger, soutenue devant la Faculté de Zurich (1).

En France, M. Saleilles a exposé brièvement la matière dans sa Théorie générale de l'obligation d'après le projet du Code civil allemand et y est revenu dans son dernier ouvrage sur la Déclaration de volonté.

Enfin, en 1900, M. Legros a repris la question et l’a traitée de nouveau à fond dans une thèse présentée à la faculté de Dijon. L'ouvrage de M. Legros est excellent. Œuvre de science et de conscience, il contient, avec une étude très complète de l’évolution historique de la question, un examen approfondi des doctrines proposées et de leurs conséquences pratiques. Les principes essentiels de la matière sont à peu près dégagés par l’auteur qui en fait au surplus d'excellentes applications.

Mais la matière est trop importante et trop délicate pour qu’un ouvrage, même aussi consciencieux que celui de M. Legros, ait pu l’épuiser. La question ne mérite pas seulement d’attirer l'attention des jurisconsultes, mais de la retenir. Outre qu'elle touche, dans sa partie générale, au problème si complexe et si intéressant du fondement de la responsabilité civile, elle soulève dans sa partie casuistique des questions très nombreuses et très délicates, d’un intérêt pratique considérable, dont une étude approfondie s'impose.

Ce n’est pas cette étude, mais une modeste contribution à cette étude, que nous voudrions voir reprise par de plus autorisés, que nous avons essayé d'entreprendre.

(:) Melliger. Thèse Zurich, 1899.

#. Théorie classique. La nullité résultat d'un dol ou d'une imprudence. — Délit ou quasi-délit. — Responsabilité des art. 1382-1383 C. civ. — On avait déjà observé dans notre ancien droit que l'annulation d’un contrat pouvait être la cause d’un dommage pour la personne contre qui elle était obtenue, et décidé qu'elle pouvait devenir la source d’une action en responsabilité contre celle qui l'avait obtenue,

On fondait cette solution sur l’idée d’un délit ou d’un quasidélit, sur cette règle d'équité que chacun de nous doit être responsable du dommage que, soit par dol, soit par imprudence ou par négligence, il cause à autrui.

C'est surtout le cas de nullité pour erreur substantielle qu'on avait étudié.

« Si voulant faire faire un tableau par Natoire, écrit Pothier, je fais marché pour ce tableau avec Jacques, que je prends pour Natoire, le marché est nul faute de consentement de ma part ; car, je n’ai pas voulu faire faire un tableau par Jacques mais par Natoire et la considération de la réputation de celui-ci entrait dans le marché que je voulais faire.

» Observez néanmoins que si Jacques, qui ignorait que je le prenais pour Natoire a, en conséquence, de cette convention erronée, fait ce tableau, je serai obligé de le prendre et de le payer, suivant le dire des experts. Mais ce n’est pas, en ce cas, la convention qui m'y oblige, cette convention, qui est nulle, ne pouvant produire aucune obligation : La cause de mon obligation est, en ce cas, l'équité qui m'oblige à indemniser celui que, par mon impru-

tige.

dence, j'ai induit en erreur ; il naît de cette obligation une action qui s'appelle actio in factum. » (1)

La théorie de Pothier est, on le voit, très simple : il y a des cas de nullité qui proviennent de la malignité ou de la faute,c'est-à-dire de l’imprudence ou de la négligence de l’une des parties. Aïnsi, dans l'exemple cité par Pothier, j'ai été imprudent, voulant faire faire un tableau par Natoire, de ne pas m’assurer par une interrogation si la personne à qui je m'adressais était bien Natoire. Mais la faute n’enlève pas à celui qui l’a commise, le droit de se prévaloir de la nullité. Elle l’oblige seulement à la réparation du préjudice causé.

Les commentateurs du Code civil se sont contentés de reproduire, soit sous les articles 1382 et 1383 qui sont consacrés aux délits et aux quasi-délits, soit sous l’article 1110 qui vise l'erreur, la solution de Pothier.

C’est ainsi que MM. Aubry et Rau écrivent, en énumérant les faits qui peuvent donner ouverture à l’action en responsabilité des articles 1382 et 1383 : « L’annulation même d’un acte peut être l’occasion d’une demande en dommages-intérêts fondée sur un délit ou quasi-délit, imputable soit à l'une des parties, soit à un tiers (2). »

D. Insufjisance de la théorie. — I] serait difficile de contester

la justesse de cette doctrine.

Aussi bien personne ne l’a-t-il fait ? Mais on l’a accusée

de ne pas répondre à tous les besoins de la pratique. On l’a trouvée insuflisante. Une théorie juridique peut être insuflisante de deux façons ; elle peut d’abord ne pas s'appliquer à certaines espèces qu'il serait désirable de lui voir embrasser ;

(x) Pothier. Traité de l’obligation, n° 19.

(2) Aubry et Rau. Cours de droit civil français, tome I, $ 47, page 185 de la cinquième édition. Sic : Mourlon. Rép. écrites sur le Code civil. Tome 2,

n° 1044, 1047 in fine, 1049 bis. — Demante. Cours analytique de droit civil, tome 5, 16 bis, IV. — Marcadé, tome 4, n° 4o9 sous l’article 1110. — Demolombe. Traité des obligations, tome 1, n° 102 et 109. — Toullier. Tome 6,

n° 57, etc.

elle peut, dans les hypothèses même qu'elle embrasse, ne répondre que d’une manière imparfaite aux nécessités de la pratique. Que la théorie que nous venons d’exposer ne puisse suflire à fonder le droit à l'action en dommages-intérêts pour nullité de contrat dans tous les cas où il y a l'occasion d'admettre cette action, il n’en faut pas douter. En effet elle n’admet la responsabilité que comme conséquence de la faute. Partout dorc où il n'y a pas faute, elle ne s'applique pas.

Toutes les fois que la nullité n’est pas le résultat d’une faute, faudra-t-il refuser l’action ? Ce serait souvent injuste. Il y a des cas dans lesquels la nullité provient d’un véritable cas fortuit, où l’on ne peut relever à la charge des parties l’imprudence même la plus légère, et où cependant il serait peu équitable de ne pas indemniser celui qui a souffert le préjudice. Ces cas sont-ils très nombreux ? N'importe. Il suffit qu’il y en ait, pour que la théorie des dommages-intérêts fondés sur Les articles 1382 et 1383 soit insuffisante. Or, de ces cas-là, nous le répétons, il y en a certainement ; on peut en citer beaucoup ; nous en trouverons dans le cours de notre étude; il y en a, entre autres, un exemple célèbre.

Une maison de Cologne télégraphie à une banque de Francfort de vendre pour son compte une certaine quantité d’une certaine valeur. Vendre se dit en allemand ver-kaufen. Les employés du télégraphe se trompent et au lieu du mot serkaufen transmettent par fil télégraphique le mot kaufen qui signifie acheter. La banque se conforme à l’ordre que contient la dépêche, telle qu’elle l'a recue : elle achète au lieu de vendre. Là dessus, les valeurs, . conformément sans doute aux prévisions dela maison de Cologne, baissent. La banque veut forcer la maison de commerce à prendre les titres et à payer le prix d'achat. La maison de Cologne refuse, alléguant que ce n'est pas un achat qu’elle voulait. La banque est obligée de revendre les valeurs en baisse. D'où pour elle une différence à régler à perte. N’aura-t-elle aucun recours contre l’autre partie ? Celle-ci n’est pas en faute. On a essayé de démontrer le contraire : on a prétendu que l’'expéditeur devait demander le collationnement de la dépêche à cause

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de l'importance de la vente ; on a même été jusqu'à dire, et c’est Thering lui-même qui a émis cette opinion, que le fait de contracter entre absents constituait une faute. Nous voulons bien qu'on exige des contractants la prudence la plus éveillée et la plus prévoyante. Ilne faut cependant rien exagérer. Le télégraphe, comme tout moyen de communication n’est pas un intermédiaire absolument sûr. Mais enfin on s’en sert tous les jours, non seulement dans la correspondance privée, mais pour les affaires publiques et pour les opérations de commerce et de bourse. Il donne d'’excellents résultats. Et il n’est pas d'usage, lorsqu'on transmet un télégramme important d'en demander le collationnement. Peut-on sérieusement soutenir que celui qui expédie un ordre de bourse par télégramme, qui fait ce que tout autre individu, même le plus soucieux de ses affaires, aurait fait à sa place; commet une imprudence ?

Remarquez en passant que, en l’espèce, si l’expéditeur de la dépêche est exempt de faute, l'erreur qui s’est glissée dans la transmission provient cependant d'une faute, de la négligence de l'employé du télégraphe. Celui-ci devrait être responsable. Mais ce sera les trois quarts du temps un insolvable. L'administration des télégraphes dont il est le préposé, et à qui l’on paie pour la transmission des dépèches un certain prix, devrait, d’après le droit commun, être responsable à sa place. Mais elle a eu soin de se dégager par une clause expresse.

Ici, si le contrat ne s’est pas formé, c'est bien par suite d’une négligence, mais qui n’est pas imputable à l’une des deux parties ; et pratiquement cette négligence, vu l’irresponsabilité de son auteur, doit être traitée comme un cas fortuit. Il est évident — contentons-nous pour le moment de cette constatation toute intuitive, mais qui s'impose avec force, nous expliquerons plus tard pourquoi — qu'il ne serait pas juste de faire supporter les conséquences de ce cas fortuit à la maison de Francfort et ‘que c'est à la maison de commerce de Cologne de subir ce préjudice.

Nombreux seront les cas analogues, l'usage du télégraphe étant devenu courant dans le commerce.

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Mais il se présentera même des cas où il n’y aura aucuné espèce de négligence, ni de la part des contractants ni de la part des tiers et où cependant le contrat conclu ne sera formé qu'en apparence.

Il y a tout un ordre d’hypothèses, que nous préciserons, où l’action en indemnité pour intérêt négatif devra être accordée, non pas tant comme une action en responsabilité que comme le meilleur moyen de conciliation des intérêts opposés. C’est dans le cas de révocation intempestive d’une pollicitation. Il est clair que si l’on décide que l'offre peut être révoquée tant qu'elle n’a pas été acceptée, la notification de la révocation arrivât-elle après l'acceptation (pourvu qu'elle ait été expédiée avant), il pourra se présenter des hypothèses où la révocation portera préjudice à l'acceptant.

Par exemple, si l'acceptant, comptant surle marché proposé, en a refusé un autre aussi avantageux, et qu’il souffre de ce chef nn préjudice, dira-t-on qu’il est en faute d’avoir compté sur une offre qu’il savait soumise à un droit de révocation dont il devait tenir compte? Ce serait rendre tout contrat par correspondance impossible. Dira-t-on que, en tous cas, si l’acceptant n’est pas en faute, le pollicitant ne l’est pas non plus, car, en révoquant, il n’a fait qu'user d’un droit, et celui qui use d’un droit ne commet pas une faute ? Certes la remarque serait juste. Mais en conclure le refus de notre action ce serait adopter une solution grosse de difficultés pratiques.

Alors faut-il rejeter la doctrine de la révocabilité de l'offre malgré ses avantages? Cette solution serait aussi mauvaise : elle dépasserait le but et présenterait d’autres inconvénients. Il n'y a qu'un moyen de se tirer de cette difficulté : c’est d'admettre le droit à cette révocation, mais avec le correctif de la responsabilité, de l'intérêt négatif. (Voir ci-dessous n° 38 et suiv.).

Cette action ne pourra être basée sur une responsabilité extralégale. $

Sur quelle théorie légale la baser ? nous le chercherons plus loin. (V. ci-dessous n°° 38 et s. précités).

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G. Autres inconvénients que présenterait la théorie délictuelle classique. — On fait à la théorie délictuelle trois autres reproches : 1° elle aurait d’abord pour conséquence de mettre le fardeau de la preuve, et ce serait ici un fardeau particulièrement lourd, à la charge de la victime de la nullité : «cRigoureusement, a-t-on dit, le demandeur devrait démontrer qu’étant données les circonstances particulières où s’est nouée telle ou telle convention, l’autre partie n’a pas observé la mesure de diligence et d'attention requise d’un homme de prudence moyenne » (1).

2 Elle aurait ensuite pour conséquence de rendre responsable de leur culpa in contrahendo les contractants incapables. C’est un principe, absolument constant en doctrine et en jurisprudence, que l’incapable répond de ses délits et de ses quasi-délits. Si le fait d'introduire dans un contrat, par sa négligence, une cause de nullité constitue un délit ou un quasi-délit, l’incapable répondra comme une personne capable de sa culpa in contrahendo. Qu'il réponde de son dol, c’est juste. Mais qu’il réponde de sa faute, c'est moins nécessaire et cela semble aller à l'encontre de ce qu'a voulu la loi en édictant l'incapacité. La loi a prétendu d'une manière générale empêcher l’incapable de se léser ou d'engager certain de ses biens par contrat.

Que la lésion provienne de la validité du contrat ou de sa nullité, elle n’en est pas moins une lésion et ne résulte pas moins de ce fait que l’incapable a voulu former une convention.Que l’engagement pris par une personne à qui la loi fait défense de prendre cet engagement vienne d'une volonté réfléchie ou d’une volonté irréfléchie et imprudente, cela revient au même. Si le législateur n’a pas cru pouvoir exonérer l’incapable des suites de son délit et de son quasi-délit comme des suites de son contrat, cela tient à une différence dans la situation des personnes contre lesquelles s’exercerait la protection de l’incapable. Protéger l’incapable, c’est bien. Mais il ne faut pas que cette protection s'exerce au détriment des tiers. Lorsque la loi permet à un incapable de faire annu-

(x) Legros. Op. cit., p. 37.