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ler une convention qu’il a formée sur le seul fondement de son incapacité ou de son incapacité et de la lésion qu’il subirait, — elle prive d’un bénéfice ou cause même un dommage à l’autre contractant. Mais celui-ci n’a pas à se plaindre. Il était averti d'avance du risque qu’il courait en contractant avec un incapable. IL était prévenu. Il devait ne pas entrer en relations contractuelles avec lui. En le faisant, il s’est soumis à des risques qu’il connaissait d'avance. Il n’a donc pas à se plaindre. Il ne peut pas dire que la loi protège l’incapable à son détriment. C’est lui-même qui a voulu ces risques.

Tout autre est la situation d’une personne qui a été victime d’un délit ou d’un quasi-délit commis par l’incapable. Elle n’est pas entrée en relations avec lui; elle ne pouvait pas empêcher par une simple abstention le dommage qui lui a été causé. Si donc dans ce cas l’incapable était irresponsable, cette personne aurait le droit de dire que la protection que la loi accorde à l’incapable s'exerce à ses dépens.

Il n’est pas douteux que celui qui a subi un dommage du fait d’une culpa in contrahendo de l’incapable se trouve dans la première situation et non dans la seconde. Il n’est pas douteux que dans l’esprit de la loi la protection de son incapacité doive être étendue à cette hypothèse. En rendant l’incapable responsable de sa culpa in contrahendo la théorie délictuelle ne tient donc pas compte de la légitime sollicitude du législateur à l'égard de l'incapable.

3° On ajoute enfin que lorsqu'il s’agit de contrats passés par mandataires, la théorie délictuelle ne va à rien moins qu’à faire peser les conséquences de la nullité sur le mandataire et à décharger le mandant. Solution tout à fait injuste et inacceptable. On ne comprendrait pas que le mandataire courût de tels risques de perte dans un contrat où il n’a aucune chance de gains; on ne comprendrait pas non plus que le mandant pour qui sont les avantages de la négociation, si elle aboutit, n’assumät pas les risques de son avortement. Le mandant se sert d’un mode de contracter dont il a voulu les avantages ; il doit par conséquent en accepter les risques.

‘Tous ces reproches sont-ils justifiés ? Toutes ces solutions sontelles la conséquence nécessaire de la théorie délictuelle ? Nous espérons démontrer qu’il n’en est rien, ou que, en tous cas, ces reproches dans ce quils ont de fondé, ne sont que la conséquence de ce premier vice que nous avons reconnu à la théorie délictuelle classique(x) : l'inconvénient de ne pouvoir admettre l’action en responsabilité qu'au cas de faute (V. n° 14, 15 et 16 ci-dessous).

Mais ce reproche là est sérieux et grave. Il faut donc ou abandonner la théorie classique, qui fonde la responsabilité sur une obligation légale, ou en élargir la conception.

On a essayé du premier parti. On a voulu abandonner la théorie de la responsabilité légale, et fonder toute la responsabilité in contrahendo sur une obligation contractuelle. Ceux qui ont fait cela ont eu en vue d'échapper non seulement à l'exigence d'une faute, mais aux trois autres inconvénients qu'ils présentent comme inhérents à la théorie de la responsabilité légale.

Nous allons voir comment ils y ont réussi.

@) Mais qui n’est pas inhérent, laissons-le pressentir de suite, à la théorie de la responsabilité légale.

7. Théorie contractuelle. — La théorie de la responsabilité contractuelle est, tout au moins en droit moderne, une théorie allemande. C'est Ihering qui en a eu l’idée. Le savant professeur nous a expliqué lui-même comment il a été amené à la construire : il admettait, en cas de déclaration erronée, la prépondérance de la volonté interne sur la volonté apparente, c’est-à-dire la nullité du contrat. Mais avec son sens si pénétrant des besoins de la pratique, il avait de suite compris qu’il fallait un tempérament à cette théorie. Il avait compris que la nullité prononcée à la demande de la partie qui avait commis l'erreur pouvait être une source de dommages pour la partie adverse, et qu’il n'était pas juste de faire supporter définitivement ce dommage à celui des contractants qui en était complètement innocent pour protéger celui qui en était la cause.

Il analysa avec beaucoup de netteté et de précision la nature et l'étendue du dommage causé, qu'il appela negative interesse ou intérêt négatif, par opposition à l'intérêt positif ou intérêt d’exécution (1). Et il admit en principe, pour la partie victime de la nullité, le droit à une indemnité égale à cet intérêt négatif.

Mais comment légitimer cette solution ? Ihering ne trouvait dans la législation de son pays aucun texte où l’appuyer. En l'absence d'un texte il crut utile, pour donner une base législative à sa théorie, de l’appuyer sur l’autorité du droit romain,

(x) Nous avons reproduit plus haut son analyse de l'intérêt négatif ou negative interesse. Voir n° 2.

qui avait alors, en Allemagne, force de droit écrit subsidiairement à la loi nationale.

La question en droit romain pouvait passer pour douteuse. Quatre jurisconsultes modernes seuls avant Thering l’avaient examinée. Deux d’entre eux, Von Wächter et Savigny refusent l’action. Leur raisonnement est simple ; il ne peut être question, en la matière, de responsabilité contractuelle, puisqu'il n’y a pas contrat (un contrat annulé est comme s'il n'avait jamais été). IL ne peut pas plus être question de responsabilité délictuelle, car on se trouve en dehors des conditions d'application de la lex Aquilia ; la loi Aquilia ne vise en effet que le dommage causé corpore corpori. Il est vrai que les jurisconsultes romains ont très largement étendu le domaine d'application de ce texte législatif ; il est vrai aussi que dans certains Cas le droit romain admettait la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle en dehors de tout dommage causé corpore corporti, par exemple pour les injures verbales, les libelles diffamatoires, carmen famosum, etc. Mais ce n'étaient là que des exceptions légales. De droit commun le délit ou quasi-délit supposait un dommage causé corpore corpori.

Les deux autres auteurs accordent l’action. Mais l’un, Schweppe, invoque les principes généraux sans plus d’explications. Il vise très probablement la loi Aquilia, et nous venons de voir qu'elle n’est pas applicable. L'autre, Richelmann, dit que la nullité d’un contrat exclut bien l’action en exécution du contrat, mais n'exclut pas l’action en réparation pour culpa.

S. — Trois propositions s’imposaient dès lors à Ihering et devaient diriger ses réflexions : — l’action était nécessaire ; — il

était désirable pour lui donner une base législative, de la fonder sur l'autorité du droit romain qui avait force de loi subsidiairement à la loi nationale ; — on ne pouvait songer à invoquer la loi Aquilia.

L'idée de Richelmann pouvait se plier à ces nécessités.C’est en partant de cette idée que Ihering a tiré, par une savante analyse, de quelques textes intéressants toute la théorie de la responsabilité contractuelle,

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En dehors du cas de l'erreur substantielle, l'attention de Ihering avait été attirée sur deux espèces remarquables de nullités. Dans la première, la nullité du contrat provenait d’une erreur d’un messager : «Je charge un ami quise rend à Brême de me commander, chez un marchand de cigares, un quart de caisse de cigares ; il se trompe et me commande quatre caisses. Celles-ci sont envoyées et je les refuse. L’expéditeur doit-il supporter les frais des deux transports, ou bien peut-il en réclamer le remboursement, soit à l'intermédiaire, soit à moi-même ? » (1). La seconde espèce, qui avait attiré particulièrement l’attention de Ihering, c'était ce procès entre une banque de Francfort et une maison de Cologne dont nous avons parlé plus haut (n° 5). Dans ces deux cas comme dans celui de l'erreur substantielle, s’imposait la nécessité d’une action en réparation pour intérêt négatif.

Mais comment fonder en droit ces solutions ? Là était la dificulté. Avant tout, il fallait chercher ce que ces hypothèses avaient de commun entre elles, et de particulier par rapport aux hypothèses où le préjudice n’engendre pas une action en réparation.

«Je cherchaïi, dit Ihering, à me rendre compte du caractère particulier des trois cas de culpa mentionnés plus haut (erreur sur les qualités substantielles, erreur du messager, erreur du télégraphe) et des différences avec les autres. Une faute d'écriture, une commission mal faite, une dépêche mal rendue n’engendrent point d’une façon absolue dans les relations extra-contractuelles, une obligation de dommages-intérêts. Cela était clair. Quant à rendre responsable des suites de sa culpa celui qui a commis une erreur en communiquant, par complaisance, les derniers cours ou une nouvelle politique qui a influé sur les cours, je ne me sentais nullement tenté de le faire, tandis que, dans les trois cas ci-dessus, mon sentiment se prononçait, d’une manière tout aussi décidée, en faveur de la responsabilité. — Quelle est donc la différence des éléments de fait de ces espèces? Dans les trois premiers cas la culpa est commise à l'occasion d’un rapport contractuel projeté.

(1) Ihering. Op. cit., $ 6.

Pol

L'une des parties a éprouvé un dommage à l'occasion de l'exécution d’une convention proposée par l’autre et devenue parfaite d’après l'ensemble des circonstances extérieures. J’obtiens ainsi une délimitation du domaine de notre culpa, savoir la culpa dans la conclusion des contrats, culpa in contrahendo ».

C'est donc que, en matière de formation de contrat, la responsabilité est plus stricte qu'en matière purement extra-contractuelle. C’est qu’on est tenu dans la formation des contrats d’une diligence dont on n’est pas tenu dans les relations courantes de la vie.

Ihering a cru trouver confirmation de sa théorie dans trois textes du droit romain, les frag. 62, $ 1, de contrah. emt. (Kvuuxr, 1) et 8, Sr, de relig. (11, 7) du Digeste, et le $ 5, de emt. et vend. (ur, 24) des Institutes :

« Qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel publica, pro privatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, non deciperetur. » — Dig., L. xvu, t. 1, de contrahenda emtione, etc., loi 62, S 1.

« Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, Prœtor in factum actionem in eum dat ei, ad quem ea res pertinet, quæ actio et in heredem competit, cum quasi ex emto actionem contineat. » Dis np ras s Su

« Loca sacra, vel religiosa, item publica (veluti forum, basilicam) frustra quis sciens emit : quæ tamen si pro profanis vel privatis, deceptus a venditore, quis emerit : habebit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest eum deceptum non esse. Idem juris est si hominem liberum pro servoiémerit.» ns l'art ts

M. Ihering, analysant ces textes et les comparant entre eux, y découvre ces caractères communs : 1° & s’agit dans tous les cas oisés d'un contrat conclu en apparence ; 2° mais nul au fond pur suite d’un défaut de la chose vendue (défaut de capacité) ; % le vendeur esten faute: mais il n’y a ni dol de sa part, ni culpa aquiliana pouvant servir de fondement à une action en responsabilité quasi ex delicto ; 4° l’acheteur ignore le vice de la chose vendue

ep DRE

(arg. du mot nesciens de la loi 62$ 1 de contr. emt.); 5oil y a cependant lieu à des dommages-intérêts au profit de l'acheteur ; 6° c’est au moyen de l’action même du contrat que l'acheteur réclamera ces dommages-intérêts. (La loi 8 de relig. parle, il est vrai d’une action in factum quasi emto ; mais elle ajoute que cette action in heredem competit. Or l’action délictuelle ou quasi délictuelle ne peut in heredem competere; 7° enfin les dommages-intérêts dont il s'agit sont des dommages-intérêts pour intérétnégatif.

L'expression «ut consequatur quod sua interest eum deceptum non esse » des Institutes, reproduite presque littéralement dans la formule « ut consequatur quod interfuit ejus non deciperetur » de la loi 62, signifierait d'après Ihering, « l'intérêt que l'acheteur avait à ne pas faire ce contrat purement apparent, » c'est-à-dire l'intérêt qu'il avait à ne pas contracter, en un mot l'intérêt négatif. Cette distinction de l'intérêt positif et de l'intérêt négatif a d’ailleurs été certainement faite par le droit romain. On la trouve au moins dans un autre cas, en matière de vente d'animaux (1).

Dans ces trois textes, d’après Ihering, le fait le plus saillant est celui-ci : il y a une faute de la part du vendeur, mais insuffisante à fonder la responsabilité aquilienne.

Cette faute, trop légère pour servir de base à une action délictuelle ou quasi-délictuelle, a néanmoins pour effet d’engendrer la responsabilité légale. Comment et pourquoi cela? C’est que «la limitation de l'effet obligatoire de la culpa a la forme du dommage aquilien, c’est-à-dire visible, matériel, causé à des objets extérieurs (choses ou personnes), est en réalité, non une disposition arbitraire du droit romain, mais une nécessité fondée sur la nature

(1) On sait en effet que l’acheteur d’un animal atteint de vices rédhibitoires avait à sa disposition deux actions entre lesquelles il pouvait opter : l’action quanti minoris et l’action en résolution. Par l’action quanti minoris, tout en demeurant acquéreur de l'animal, il obtenait des dommages-intérêts équivalents à la moins-value résultant des vices découverts. Par l’action rédhibitoire, il demandait la résolution de la vente et des dommagesintérêts pour le dommage causé par l'apparence de vente. L'action rédhibitoire était donc bien une action pour intérêt négatif.

des choses, et c’est principalement pour ce motif que, malgré toute la liberté avec laquelle ils ont étendu l’action aquilienne, les jurisconsultes romains sont toujours restés en deçà de cette limite. Qu'au delà de cette limite il y ait encore d’autres cas de dommage, cest ce que leur rappelait tous les jours l’action doli, et si malgré cela ils ont restreint les dommages-intérêts pour les cas de cette espèce à l'hypothèse du dolus, cela nous apprend clairement qu'ils reconnaissaient exactement le rapport de dépendance nécessaire, qui existe d’une part entre la culpa et la forme restreinte du dommage et d'autre part entre le dolus et la forme illimitée du dommage » (1) ; un mauvais conseil, un renseignement erroné peuvent être la cause d'une lésion : mais ils ne peuvent, tant qu’on reste dans le cercle des relations purement extra-contractuelles, engager, par eux-mêmes, la responsabilité de celui qui lés donne (si toutefois il n'y a pas mauvaise intention). Il faudrait donc, d’après Ihering, n’accorder l’action en dommages-intérêts pour nullité que dans les cas de dol, ou bien fonder l’action sur une autre base. Le premier terme de l'alternative est inacceptable. Reste le second : fonder l’action sur une autre base. Ce ne peut être qu'une base contractuelle. C’est d’après le savant professeur ce qu'ont fait les jurisconsultes romains et ce qu’on voit dans les textes cités.

L'action accordée à l'acheteur par ces textes est une action contractuelle — l’action même du contrat : c’est ce qui ressort avec évidence des termes des Institutes, «& habebit actionem ex empto » et, d'une manière moins directe mais aussi sûre, de la loi 62. (En effet, d'après la loi 62, l'action in factum quasi ex empto accordée à l'acheteur d’une chose hors du commerce « in heredem competit).» (2).

Mais comment est-il possible qu'un contrat nul donne nais-

(+) lhering. Op. cit. $ 10, p. 23 et 24.

(2) Nous nous abstiendrons de critiquer l'interprétation que Ihering donne deces textes. Pour deux raisons. Le droit romain n’a pas pour nous, comme il avait pour Jhering, force de loi subsidiairement au droit national. Voudrions-nous adopter la théorie de Thering, ce n’aurait jamais, pour nous,

sance à une action? Thering, raisonnant toujours sur l'hypothèse d'une vente, l'explique ainsi: & Si la nullité ou « nullam esse emtionem » signifiait l’absence complète d'effets du contrat, une action emti basée sur un pareil contrat serait un non sens.

«La dation de l’action emti est une preuve certaine que le contrat a produit certains effets. Le but de tout contrat est l’exécution ; l'effet qu'on y a en vue consiste donc dans la production d'une obligation d'exécuter. Si maintenant, à cause du défaut de quelque condition nécessaire, cet effet est exclu, si de cette manière le but véritable du contrat est manqué, nons l’appelons nul, et nous déterminons partant les notions de validité d’après le but principal du contrat. Mais cela n'empêche nullement que le contrat ne puisse produire des effets d’une autre espèce, en tant du moins que ceux-ci n'en visent point l'exécution, mais par exemple la restitution de la chose donnée, des arrhes, les dommagesintérêts. La qualité de la chose d’être extra-commercium exclut nécessairement la possibilité de l'exécution, mais non celle d’une autre obligation résultant du contrat. Les parties ont consenti; toutes les autres conditions du contrat, à l'exception de la capacité de l’objet, sont réunies ; pourquoi donc ce contrat ne pourrait-il

qu'un intérêt médiocre, au point de vue dogmatique, que de l'appuyer sur le droit romain. Mais. et c’est la seconde raison, nous comptons ne pas nous servir de la théorie de Ihering.

Cependant nous ne pouvons passer sous silence qu’elle a été contestée par Brinz, et par d’autres romanistes, et qu’elle nous paraît très douteuse. Les expressions « quod interfuit ejus non deciperetur », « quod sua interest eum deceptum non esse », manquent de précision. Nous voulons bien qu’elles puissent viser l'intérêt négatif, mais on peut les appliquer tout aussi bien, et peut-être mieux, à l'intérêt d'exécution. Tout ce que ces textes prouveraient alors, c’est que la vente d’une chose hors du commerce n’est nulle et assimilable à Ha vente d’un objet inexistant que lorsque l’acheteur n’ignorait pas l’extra-commercialité. Dans les cas contraires elle serait valable ; mais, ne pouvant être exécutée en nature, elle donnerait simplement lieu à des dommages-intérêts. Brinz cite à J’appui de cette opinion un argument à contrario de la loi 34 8 2 de contrah. emt. Thering prendrait donc pour une action en responsabilité, ce qui ne serait que l’action en exécution d’un contrat pleinement valable.

Quoi qu’il en soit de cette controverse, elle n’a pour nous qu’un intérêt de second ordre, Nous croyons donc inutile d’insister plus longuement.

pas produire entre les parties une obligation du moment que celle-ci n’a pas pour objet la prestation de l’objet même ? » (x).

9. — La responsabilité pour contrat nul ou contrat manqué est donc une responsabilité contractuelle... C’est par l’action du contrat qu'on la fait valoir. C’est du contrat qu'elle ressort. Mais ce n’est pas tout de dire quelle est la forme de la responsabilité : il faut en rechercher le fondement. Ce n’est pas tout de dire comment l'indemnité est due : il faut chercher pourquoi elle est due.

Pour Ihering la responsabilité contractuelle comme la responsabilité délictuelle doit être fondée sur une faute. Seulement tandis que la faute délictuelle consiste, de droit commun, dans un fait, la faute contractuelle peut consister dans une simple omission. « Le contractant sort. du cercle purement négatif des relations extra-contractuelles pour entrer dans le cercle positif des contrats ; il passe du domaine de la s‘mple culpa in faciendo dans celui de la culpa in non faciendo, de la diligentia négative à la diligentia positive. La première, la plus générale des obligations qu'il assume ainsi,est d'employer la diligentia nécessaire dès le moment même du contrat, et, non seulement les rapports contractuels existants, mais déjà les rapports naissants doivent se trouver sous la protection des règles sur la culpa, afin que les relations contractuelles ne soient pas gravement compromises et que les parties ne soient pas livrées au danger de devenir la victime d’autrui. Pour les garantir contre ce danger, il ne faut pas les obliger de se stipuler expressément l’absence de culpa, la loi peut et doit leur épargner cette peine en attachant à la conclusion même du contrat la preuve de l'acceptation tacite de cette garantie. Dans les rapports extra-contractuels, nul ne peut demander à autrui garantie pour la certitude et la vérité de ses déclarations et de ses affirmations ; la loi ne protège que contre le dolus, non contre la culpa, et on ne doit s’en prendre qu’à soi-même lorsque, par une aveugle confiance dans les dires des tiers, ‘on subit un dommage, car on

(1) Ihering, op. cit. loc. cit.

devait connaître l'absence de force obligatoire de ces dires. Dans les relations contractuelles, au contraire, où précisément ces déclarations doivent avoir force obligatoire, l'une des parties peut attendre de l’autre qu'elle vérifie si elles sont fondées; la première n’est pas, en général, en mesure de faire elle-même cette vérification. L'autre partie,en concluant le contrat avec elle, lui garantit par cela même le résultat favorable de cette vérification et si, pour ce motif, elle doit lorsque le contrat est venu à perfection, répondre par la prestation de l'intérêt positif des dicta promissa, de l'éviction, en un mot de ses aflirmations, elle le doit pareillement pour la prestation de l'intérêt contractuel négatif lorsque le vice existant dans sa personne, et qui lui a échappé, a causé la nullité du contrat et infligé ainsi un dommage au co-contractant. Que ce soit verbalement ou par son fait qu’elle a assuré être en état de conclure ce contrat déterminé, cela importe peu, cette circonstance se trouve en tout cas dans le fait même de la conclusion du contrat (1). »

Lorsque M. Thering parle de diligence positive, il entend une diligence excessivement éveillée, et, comme conséquence, il étend très loin l’idée de faute. La faute contractuelle se détermine d’une manière abstraite, sans égard aux circonstances de l’espèce. « On objectera, ajoute l’auteur,... que pareille faute... n'est qu'une culpa fictive, qu'une præsomptio juris et de jure de faute. Je concède volontiers que régulièrement chez les romains l'existence de la culpa est recherchée dans chaque cas particulier, si bien qu'un acte ne passe jamais pour coupable d’une manière absolue et que, si même il est présumé tel (par exemple le fait de se laisser voler la chose d'autrui), on admet la preuve contraire. Mais d’autre part les juristes romains ramenaient souvent à une culpa de l’auteur une responsabilité fondée uniquement sur la nature du rapport juridique, et entitrement indépendante de la conduite juridique du coupable. » Et l’auteur cite à l'appui de sa thèse les lois 61 de furtis, D. (Africain), et 23 pr. pro soc., D.

(1) Ihering, op. cit., n° 17.

(Ulpien). « Il n’y a point à distinguer ici l'excusabilité ou l’inexcusabilité de l'erreur, toute erreur de ce genre est inexcusable. Celui qui promet ne peut point se tromper ; s’il se trompe, ce doit être à ses propres dépens et non aux dépens de l’autre partie » (1). La faute existe pour cela seul qu’on contracte sans pouvoir prester les conditions de validité du contrat, et qu'on induit ainsi l’autre partie en erreur par la fausse apparence du contrat.

Telle est, dans ses grandes lignes, la théorie de Ihering.

40. — On pourrait faire à première vue à Jhering le reproche de n’avoir pas tiré de la théorie contractuelle tout le parti qu'on en pouvait tirer.

Nous avons vu que le principal et, à vrai dire, le seul inconvénient de la théorie délictuelle classique, c’est de lier la responsabilité à une faute. En effet, dans l'opinion courante, la responsabilité légale ne peut naître que d’une faute, dolosive ou non intentionnelle, ou d’une stipulation. Dans tous les cas où il n’y a ni dol, ni faute, il ne saurait donc y avoir responsabilité que si elle a été stipulée.

Mais, si elle a été stipulée, la responsabilité peut exister là même où iln'y a pas faute. Du moment que, d’après Ihering, la nullité n'empêche pas le contrat d’avoir une certaine existence, quoi d'impossible à admettre que cette responsabilité a été stipulée tacitement ? Ne peut-on supposer que les contractants se sont promis tacitement la garantie de la formation du contrat. Ne peuton présumer qu'ils ont eu cette intention ?

Alors la responsabilité prendra naissance, même lorsque la nullité ne sera pas le résultat d’une faute. Ainsi je vous ai vendu mon cheval, mort au moment de la vente, et qu'une lettre reçue au même instant me représentait comme en excellent état. Je serai responsable non parce que je vous ai causé dommage par ma négligence, mais parce que pour vous engager à contracter avec moi je

(1) Thering, op. cit., n° 14.

de —

serai censé vous avoir assuré contre les risques de la mort de l’animal avant le contrat.

Ihering n'a pas cru devoir aller jusque là : il a préféré expliquer la responsabilité, sinon par une faute concrète, du moins, par une présomption, nous dirions mieux, une fiction de faute. \

Il a cependant expressément rattaché, nous venons de le voir (1), l’'aggravation de la responsabilité in contrahendo à une clause tacite du contrat ou plutôt à une convention tacite préalable à la convention principale.

Mais il laisse la faute à la base de la nullité, au moins en principe. C'est, il est vrai, un principe auquel il apporte immédiatement un tempérament qui pourrait bien le ruiner : il déclare que la faute, telle qu'il faut l'entendre, subjecta materia,ce n’est pas la faute concrète, le fait d'imprudence ou de négligence concrète, mais la faute abstraite. Cette expression a bien un sens précis dans la langue du droit. La culpa in abstracto, c’est, par opposition à la culpa in concrelo, qui se mesure à la diligence qu'on apporte ordinairement à la gestion de ses propres affaires, la faute qui se mesure à la diligence d’un bon père de famille, celle que ne commettrait pas le type idéal de l’administrateur avisé.

Ce n’est certainement pas dans ce sens que Ihering emploie ici cette expression, Il nous serait diflicile d'expliquer trèsnettement la pensée de Ihering, parce que sa pensée, sur ce point, manque justement de netteté. Mais nous croyons en donner une idée en somme assez exacte en disant qu’elle revient pratiquement à établir une présomption juris et de jure de faute. On constate un rapport de cause à effet entre un acte d’un individu et un préjudice subi par un autre individu. On présume que ce préjudice aurait pu être évité si l’auteur du fait avait agi avec plus de circonspection, ou qu'il a été imprudent d’agir, et on le déclare en faute.

Il y a dans cette notion de la faute abstraite, une intuition qui est juste et que nous retenons : c’est que, en principe, dans

() V. ci-dessus page 28.

notre matière, le rapport de cause à effet entre un certain acte et un préjudice fait présumer une faute. Pourquoi cela? et comment ? et dans quelle mesure ? Nous l’examinerons plus loin.

Mais une præsumptio juris tantum suflirait. La faute abstraite de Jhering contient plus que ça, une véritable præsumptio juris et de jure. — Pourquoi cela ?

Il y a là,nous semble-t-il, un essai de conciliation de deux idées qui paraissent s'opposer. D'une part, Ihering éomprend très bien que c’est la faute qui doit rester le fondement, en règle générale, de la responsabilité. D'autre part cependant, avec son sens pénétrant des nécessités pratiques, il sent, sans s’en rendre très distinctement compte, que ce principe est insuffisant, qu'il ÿ a des cas où il n'y a pas faute et où il doit y avoir responsabilité. La notion de faute abstraite vient là pour tout concilier. Mais c'est une conciliation dans l’équivoque et dans l'arbitraire.

La responsabilité suppose nécessairement une faute, ou elle ne la suppose pas nécessairement. Si la responsabilité ne peut être fondée que sur une faute, si la stipulation n’a voulu garantir que l'absence de faute, il est injuste et arbitraire, lorsqu'il est prouvé que la partie qui a causé ‘la nullité n’a commis absolument aucune faute, de la rendre responsable, et il est tout aussi injuste de lui interdire la preuve de son irresponsabilité.

Si la responsabilité n'implique pas nécessairement une faute, il faut le dire. On ne se heurte d’ailleurs à aucun obstacle juridique pour admettre une responsabilité en dehors de la faute, puisqu'on suppose une convention tacite de garantie. Il faut seulement préciser l'étendue de la garantie et préciser subsidiairement son contenu et son domaine d'application.

Il n'y a qu'à dire que chaque partie a promis non seulement une diligence extrême in contrahendo, mais qu'elle a même entendu répondre des cas fortuits. Il faut aller jusque-là et non pas s’abriter derrière une fiction et une équivoque.

Cette façon de considérer la clause de garantie comme contenant la volonté d'assumer les risques de cas fortuits a été adoptée par

des partisans de la théorie de Ihering, et c’est bien sous cette forme que M. Legros lui fait une place dans son système si largement eclectique. Ainsi, par exemple, en ce qui concerne l'erreur du mandataire, M. Legros veut, comme Ihering, rendre le mandant responsable, mais il n’explique pas cette solution par une présomption de faute in eligendo. Certes il pourra y avoir culpa in eligendo. Mais la culpa in eligendo doit s’apprécier in concrelo. Et s’il n'y a pas culpa, le mandant n’en demeure pas moins responsable. C’est qu'il a répondu conventionnellement de la faute du mandataire (1). Il en est de même pour la vente ‘des choses hors de commerce. Il pourra arriver que le vendeur soit absolument exempt de faute. Il devra néanmoins des dommages-intérêts, non par suite d’une présomption arbitraire de faute, mais parce qu'il sera censé avoir garanti tacitement la capacité de l’objet.

Forts de cette conception,!les jurisconsultes ont même versé dans un excès contraire à celui de Ihering et refusé, trop facilement quelquefois, de voir;une culpa là où il y a bien réellement faute.

AA.— Avant de porter sur la théorie contractuelle un jugement d'ensemble, d'apprécier les avantages qu'elle offre, si elle en offre, et de faire le départ de ce qu’elle peut avoir de juste et de faux, disons un mot d'un inconvénient qu’elle comporte.

Lorsqu'on suppose que deux parties qui s’abouchent directement ou par intermédiaire, dans l'intention de conclure un contrat, prennent mutuellement l'engagement tacite de se prester une

(x) La théorie de M. Legros sur ce point est un peu subtile. Il admet que c’est le mandataire qui contracte. C’est lui qui promet de s’abstenir de faute. Mais les effets du contrat se produisent dans la personne du mandant.Au fond c’est une nuance assez ténue. Comme le mandataire ne peut promettre que ce qu’il a reçu mandat de promettre, c’est au fond le mandant qui contracte, c’est lui le représenté qui doit être censé avoir donné au mandataire l’ordre de promettre la garantie contractuelle ou sinon cette promesse ne produira pas effet contre lui.

éxtrême diligence in contrahendo, on ne suppose rien que de vraisemblable, ou tout au moins d’admissible.

Le contrat principal pourra être inexistant, comme s’il y a eu désaccord sur l'identité de l’objet ou sur la nature de la convention. Dans toutes les hypothèses ou il y aura eu de part et d'autre volonté de contracter et concours de ces volontés, on peut parfaitement présumer, — doit-on le faire? c'est une autre question, — une clause de garantie de la culpa in contrahendo.

Mais dans certains cas les volontés n'auront pas concouru dans le temps. Il en sera ainsi dans le cas de retrait de l'offre émis avant et reçu après la réception de la pollicitation par le destinataire. Si le pollicitant qui fait une offre de contrat, par correspondance, fait également une offre de garantie, il faut bien croire qu’en retirant sa pollicitation principale, il aura l'intention de retirer aussi son offre de garantie. Qui l'en empêchera, puisque cette offre de garantie, n'étant pas encore parvenue au destinataire, n’a pas été acceptée par lui et n’est pas devenue un contrat ?

Bien plus, il pourra y avoir, sous un contrat apparent, absence totale de volonté de contracter. C'est le cas de celui qui a fait, ou accepté, une offre par plaisanterie. Dira-t-on qu'il a pris l’engagement de s'abstenir de culpa in contrahendo, lui qui n’avait pas l'intention de contracter? Il en est de même de certains abus de blanc seing. Je mets ma signature sur une lettre de change, pour montrer à un étudiant à qui je donne des répétitions le mécanisme pratique de la forme de cet effet de commerce; celui-ci garde par devers lui la lettre et la négocie. Peut-il y avoir, de ma part, intention de garantir l’endosseur éventuel de la lettre ?

On pourrait citer d’autres exemples.

La théorie contractuelle ne peut, on le voit, s'appliquer aux espèces de ce genre. Force est donc de revenir, en ce qui les concerne, à la théorie délictuelle, là ou elle est admissible, ou d'adopter une théorie légale plus large, ou de chercher, dans une analyse plus approfondie de l'engagement volontaire, quelque

principe nouveau de décision.

12. Théorie de l'engagement par volonté unilatérale. — C’est dans ce dernier sens que les adversaires de la théorie délictuelle ont cherché. Ils se sont référés à une doctrine qui a été soutenue, en Autriche, par M. Siégel (x) et qui a trouvé des par üsans distingués en France : la doctrine de l'engagement par volonté unilatérale.

D’après M. Siegel, Le contrat, c’est-à-dire le concours de volontés sur une obligation à créer, n’est pas la seule source des engagements volontaires. L'obligation volontaire peut naître aussi parle simple effet d’une volonté unilatérale ; celui qui fait une promesse ferme et sérieuse, entend s’obliger et se considère dès lors, comme lié par sa parole. Pourquoi la loi n’accorderait-elle pas force obligatoire à cette promesse, se conformant ainsi à la volonté même de la personne qui la fait, comme elle accorde force objective aux obligations résultant de deux volontés ? Elle doit le faire : celui qui promet entend se lier, la loi doit se mettre au service de cette volonté. Si donc un individu, soit la personne en faveur de qui l’on a entendu s’obliger s’il s’agit d'une obligation à un créancier déterminé, soit un tiers quelconque s’il s’agit d’une offre à titulaire indéterminé, si donc l'individu à qui doit profiter l’engagement manifeste l'intention d’en bénéficier, il en acquerra ipso facto le droit. Le promettant ne pourra pas prétendre qu'il a changé de volonté dans le laps de temps qui s’est écoulé entre les deux actes.

Cette théorie, en la supposant juste, — telle qu’elle est présentée par ses partisans, elle est certainement inexacte (2), —

(G) Siegel. Das Versprechen als Verpflichtungsgrund.

(2) La théorie de l'engagement par volonté unilatérale renferme, à notre avis, une équivoque qu'il faut dénoncer. Elle tendrait à faire croire que la volonté toute nue, considérée, indépendamment des faits qu’elle peut déjà avoir produits, peut, par sa seule force, former un engagement obligatoire. Rien n’est plus faux. Toute obligation implique une créance correspondante. Car ce n’est pas être obligé que de ne pouvoir être contraint. Obiigation, créance, sont plus encore que deux choses indissolublement unies : ce sont les deux faces d’une seule et même chose. On ne peut s’y tromper. Il y à bien des créances dont les titulaires sont indéterminés. Maïs il ne faut pas croire

pourrait, appliquée à notre matière, conduire à quelques bonnes solutions : si on admet que deux personnes qui s'abouchent en vue de former ensemble un contrat prennent tacitement l'engagement

que ces créances n'ont pas de titulaires. Ce serait une grosse erreur. Les créances à titulaires indéterminés ont ceci de particulier qu’elles peuvent appartenir virtuellement à des personnes à qui elies n’appartiendront jamais actuellement. Mais, parmi les créanciers virtuels, il en est un qui sera un jour créancier actuel. Peut-on dire qu’elle n’a pas de titulaire, cette créance, qui en a justement plusieurs, et la généralité,des créanciers virtuels n’a-t-elle pas un droit aussi plein qu'un créancier actuel? Oui, certes, puisque, parmi eux, se trouve sûrement le créancier actuel futur.

Toute obligation implique donc une créance. Or toute créance implique ou une acceptation ou une attribution par le droit objectif.

Ecartons l'attribution par droit objectif, car alors il y aura obligation légale et non pas engagement par volonté unilatérale ; il reste que pour former une obligation, il faut deux volontés,

On ne saurait donc concevoir que la volonté puisse s’enchaîner, se limiter elle-même. Qui dit limite, suppose forcément deux objets : une chose limitante et une chose limitée. Pour enchaîner, pour limiter extérieurement une volonté, il faut quelque chose d'extérieur à cette volonté : une autre volonté ou la loi. C'est-à-dire que l’obligation que je veux contracter ne deviendra juridiquement obligatoire que si une autre volonté, ou si la loi en prennent acte.

Le système de l'engagement, purement par volonté, unilatéral logiquement contradictoire, est juridiquement absurde. C’est une règle de droit incontestée qu’une obligation contractuelle formée par un concours de volontés peut être anéantie par le concours des mêmes volontés. C’est ce qu’on appelle l'extinction de l'obligation par mutuel dissentiment. Si done nous appliquons cette règle à l'engagement par volonté unilatérale, il vient que la volonté qui a voulu s’enchaîner elle-même reste libre de se délier. Un lien qu’on peut dénouer comme on veut n’est pas un lien, une obligation dont l’on n’est tenu que si l’on veut, n’est pas une obligation. Dira-t-on que l'obligation par volonté unilatérale fait exception à la règle? Que là le pouvoir'de lier n'implique pas celui de délier ? L'obligation par volonté unilatérale serait alors plus résistante que l'obligation contractuelle. Ces résultats sont-ils admissibles ?

Dira-t-on que l’obligation par volonté unilatérale ne deviendra parfaite que du jour où elle sera acceptée par quelqu'un qui s’en portera créancier? Mais il ne faut pas parler alors d'engagement par volonté unilatérale. Il faut dire que l’engagement par concours de deux volontés peut se former encore bien que les deux volontés n'aient pas concoura dans le temps. Un tel résultat est admissible au point de vue logique. Mais, dans la pratique juridique, ce n’est que dans des cas exceptionnels qu’il sera avantageux et il présentera le plus souvent de sérieux inconvénients. Aussi ne peut-on l’ac-

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d'apporter la plus grande diligence à ne se causer réciproquement aucun préjudice in contrahendo, on peut admettre également que

cet engagement de garantie soit voulu par l’un des contractants d’une manière unilatérale. Et si la volonté unilatérale crée l'obligation, l'obligation de garantie existera en dehors des hypothèses ,où deux parties se sont abouchées avec, toutes deux, intention de contracter. On a fait application de ces idées au cas du retrait d’une offre ou d’une promesse publique (V. Legros, pages 221 à 229). Mais cette théorie n’est pas encore assez large pour embrasser toutes les hypothèses qu'on peut embrasser du point de vue contractuel: elle ne saurait, en effet, s’appliquer au cas de défaut absolu de volonté de contracter. Une offre ou une acceptation par plaisanterie, un abus de signature ne sauraient contenir un engagement même unilatéral de prester une grande

cepter comme droit commun. Puisqu'on ne peut l'accepter comme droit commun, il faudra un texte de loi ou des exigences pratiques ou impérieuses! Les cas où ces textes de loi sont désirables sont peu nombreux.

C’est que, pratiquement, l'engagement par volonté unilatérale aurait plus d’inconvénients que d'avantages. Les jurisconsultes partisans de la théorie l'ont eux-mêmes compris. « Les engagements issus d’une volonté unique ont leur cause, non pas dans un engagement réciproque pris envers celui qui l’oblige, mais dans la conscience chez ce dernier des effets qu’ils vont produire dans son patrimoine; c'est précisément ce caractère qui s'oppose, en bonne législation, à ce qu’on les considère comme valables; en effet, l’attention dé celui qui s’y soumet n’étant pas mise en éveil par le consentement d’une partie adverse, sa volonté ne possède pas le degré de certitude suffisant, qui est la caractéristique de l'obligation; et il serait difficile de savoir si on est en présence d’un engagement ferme ou d'une promesse en l'air. L’exigence d’un acte contractuel, pour donner naissance à un lien obligatoire, loin d’être une restriction arbitraire à l'émancipation de la volonté humaine, est un frein qui la préserve des engagements passagers et réfléchis. » — On ne saurait mieux dire. L'engagement soi-disant par volonté unilatérale ne saurait être admis en droit commun: on ne peut l’admettre que dans des cas exceptionnels. Quels seront ces cas ? Ce seront ceux où l’engagement aura produit certains faits qui viendront modilier la situation. Par exemple, dans la gestion d’affaires, ce sera le fait d’avoir commencé la gestion et non celui d’avoir voulu se porter gérant d'affaires, qui rendra le gérant responsable de la gestion. L'obligation ne naîtra donc plus ici de la volonté, mais des faits. Ce n’est donc pas dans la volonté des parties, mais dans le droit objectif, qu’elle prendra sa source.