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diligence. On à essayé cependant de démontrer le contraire : « Une offre de contracter, a-t-on dit, a été adressée par plaisanterie, à une personne qui l’a prise au sérieux ; un individu, par un abus de blanc-seing, s’est constitué un titre de créance qu'il a cédé à un tiers porteur de bonne foi. (1). Dans tous ces cas l'intention de conclure le contrat qui n’a été formé qu’en apparence fait défaut chez l’un des contractants ; en réalité il n’a pas été formé, parce qu’il lui manquera la condition essentielle de son existence, le consentement des parties; il ne produira donc aucun effet quel qu’il soit, en particulier il ne donnera naissance à aucune action en responsabilité. Mais l’action en indemnité appartient néanmoins au contractant, parce que l’autre personne, en voulant © laisanter mal à propos, en donnant un blanc-seing, a commis une imprudence et a manqué de la sorte à l'engagement de s'abstenir de faute dans les agissements préparatoires à un contrat auquel il avait paru donner son adhésion, cet engagement résulte implicitement du fait de s'être prêté en apparence à la formation du contrat. » (2)

Un contrat auquel on a paru donner son adhésion n'est pas un contrat. Le mauvais plaisant, ou la personne de la signature de laquelle on a abusé, n’ont pas commis une faute”dans les agissements ‘préparatoires d’un contrat. Leur faute est purement extra-contractuelle. On ne peut donc écrire que l'engagement de s'abstenir de faute dans les agissements préparatoires à un contrat, «résulte implicitement du fait de s’être prêté en apparence à la conclusion du contrat ». Il faut s'exprimer autrement, et dire que le fait de simuler l'intention de contracter par plaisanterie implique l’intention, l'engagement d'assurer la personne avec qui l'on plaisante des risques de la plaisanterie. Qui oserait soutenir cela? Certes celui qui plaisante mal à propos doit supporter ‘les risques de sa facétie. Mais peut-on dire sérieusement

(1) Nous retranchons dans ce texte quelques mots qui visent une hypothèse pour laquelle le raisonnement pourrait être vrai. (2) Legros, op. cit., p. 212.

que c’est parce qu'il l’a voulu et rien que pour cela ? N'est il pas manifeste que, eût-il voulu le contraire, il ne serait pas moins responsable ? N’est-il pas évident en outre que présumer pareille intention, c’est faire une présomption exactement contraire à l'intention véritable du mauvais plaisant? Ce n’est donc pas d’une promesse tacite de garantie que provient son obligation. C'est de l'équité et de la justice. En résumé, la doctrine de l’engagement par volonté unilatérale pourrait, si on en acceptait le principe, combinée avec la théorie de la garantie contractuelle de Ihering, compléter dans une certaine mesure la théorie purement contractuelle. Elle ne suflirait pas toutefois à solutionner toutes les diflicultés.

43. — De quelque côté qu'on se retourne. et si habilement qu'on s’y prenne, on ne peut rattacher, dans tous les cas, la responsabilité pour contrat nul ou manqué à une obligation volontaire. Mais il ne suit pas de là que, même si la théorie contractuelle (1) a des avantages, il faille la rejeter tout entière et pour tous les cas. Si elle offre des avantages, nous voulons en profiter pour les hypothèses où elle peut s'appliquer. Mais ces avantages existent-ils ? et quels sont-ils ?

Ils consisteraient à obvier aux quatre inconvénients que l’on a signalés comme inhérents à la doctrine délictuelle.

Ces quatre inconvénients sont, onsele rappelle (v. ci-dessus n°6), d’après les adversaires de la théorie classique : 1° de nécessiter une faute comme fondement de la responsabilité ; 2° de rejeter le fardeau de la preuve sur le demandeur d’indemnité ; 3 de rendre les incapables responsables de leur culpa in contrahendo; 4 de rendre, dans les contrats conclus par mandataire, le mandataire responsable et le mandant irresponsable.

4%. — Écartons tout d’abord le troisième grief. Nous avons déjà fait pressentir et nous allons démontrer qu'il n’est pas fondé. Rien de plus aisé en effet que de concilier le point de vue

(1) Dorénavant nous désignerons, breviatatis causa, par l'expression de théorie contractuelle et celle de Thering et celle des adeptes de Siégel et la combinaison des deux théories. Il n’y a pas en effet, dans tout ce que nous allons dire, d'intérêt à distinguer entre elles,

légal et même délictuel avec l’irresponsabilité de l’incapable en ce qui concerne sa culpa in contrahendo non dolosive.

Mais en admettant que cela fût impossible, la théorie contractuelle n'arrangerait rien. Dans cette théorie, l'engagement de diligence in contrahendo contracté tacitement par l’incapable serait nul comme atteint du même vice que le contrat luimême. Soit. La partie lésée ne pourrait agir en indemnité contre l’incapable par l’aclion ex stipulatu. Mais il pourrait toujours agir par l’action de l’article 1382. Le pacte de promesse de diligence que les partisans de la théorie contractuelle présument passé entre les parties contractantes a pour but, d’après euxmêmes, d'étendre la responsabilité légale, non de la restreindre. Il laisse donc subsister l’article 1382 dans toute sa force. Il le rend simplement inutile. Certes il pourra envelopper entièrement cet article et le cacher ainsi à nos yeux. Mais l’article n'en subsistera pas moins. Que la stipulation de garantie vienne, pour une cause ou pour une autre, à être nulle, l'article 1382 reprendra son utilité et sa force. Je vous vends un de mes chevaux mort depuis trois ans. Il est incontestable que je commets là une faute. On ne vend pas sans imprudence un cheval dont on n’a pas de nouvelles depuis trois ans. !1 peut se faire que cette imprudence ait été expressément prévue dans le contrat et ait fait l'objet d’une stipulation de garantie. Vous aurez, dans ce cas, contre imoi une action contractuelle, une action ex stipulatu. Admettons que, dans le cas où on n'aurait pas fait cette stipulation expressément et réellement, on considère néanmoins cette stipulation comme tacitement faite. Mais dira-t-on qu’en l'absence d’un tel pacte je serais irresponsable, qu'il n’y aurait pas dans les principes de droit une règle pour me faire supporter les suites de mon imprudence ? Peut-on le soutenir ? Il en va de même pour les contrats passés par les incapables. Si le contrat conclu par eux et annulé est accompagné d'une convention accessoire relative aux risques de nullité, cette convention sera nulle, l’autre partie ne pourra l’invoquer pour intenter l’action en dommages-intérêts. Mais elle pourra invoquer les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Ro.

Ce n’est pas la convention accessoire anéantie qui l'en empécherait.

Si la théorie délictuelle est impuissante à exonérer les incapables des suites de leur faute in contrahendo, la théorie contractuelle l’est donc également.

Mais si l'irresponsabilité de l’incapable quant à la culpa in contrahendo est désirable, il doit y avoir des raisons pour cela. Ces raisons se concilieront aussi bien avec la théorie délictuelle qu'avec la théorie contractuelle.

Au fond l'antagonisme apparent des deux théories et la difliculté tout entière viennent d’un abus de catégorisation. On divise les obligations en obligations ex delicto ou quasi delicto et en obligations contractuelles. Cette division n’est pas arbitraire. Elle est dans les faits. IL y a effectivement des obligations qui tirent leur force obligatoire de la volonté des parties ; il y en a d’autres qui naissent! d’un fait et de la loi. Mais cette division faite, on perd de vue son point de départ, sa raison d’être. On observe que les délits offrent ordinairement tels et tels caractères, les contrats tels et tels autres. On rattache ces caractères à la catégorie contrat ou délit, comme l'effet à la cause, alors qu'il n’y a souvent entre eux que des rapports de coïncidence : on les incorpore à ces conceptions, Et par là on fausse une division exacte en principe.

Renfermons-nous dans l'examen de notre question. Elle nous offre un exemple frappant de cet abus. On a reconnu qu'il était légitime et nécessaire de protéger certaines personnes contre le mauvais emploi qu’elles pourraient faire de la liberté de contracter: on a reconnu d'autre part que cette protection n'aurait pas grand inconvénient pour les tiers de bonne foi, car elle ne menacerait que ceux qui consentiraient à contracter avec ces personnes. La loi les a donc protégées. Elle les a rendues inaptes à contracter, incapables.: On a reconnu que pareille protection étendue aux délits de ces mêmes personnes menaçait des tiers qui n’auraient pas le moyen de se préserver des préjudices qu’ils pourraient éprouver. On a déclaré l’incapable responsable de ses délits et de ses quasi-délits.

Maintenant que faut-il décider pour les fautes in contrahendo ? Doit-on les assimiler aux délits et aux quasi-délits ou aux contrats? Pour résoudre cette question on se demande : « La culpa in contrahendo est-elle délictuelle ou contractuelle? » Et on pense : « Si elle est contractuelle, c’est-à-dire si elle tire son origine de la volonté des parties, il faudra la traiter comme telle, c'est-à-dire édicter l’irresponsabilité. Si elle est délictuelle, c'est-àdire si elle prend sa source dans le droit objectif, il faudra la traiter comme telle et décréter la responsabilité ». Solution absurde. Une question mal posée ne peut amener qu’une réponse confuse et erronée. Qu'importe la source légale ou volontaire de l’obligation ici ? Ou plutôt pourquoi importe-t-elle ? parce que le tiers auquel la nullité du contrat a porté préjudice pouvait se prémunir contre ce préjudice éventuel en ne contractant pas ; il ne pouvait se prémunir contre les suites d'un délit, acte auquel il n’a pris aucune part, qu'il a subi peut-être avec une passivité absolue ? Eh bien, à laquelle de ces situations se rattache la culpa in contrahendo ? C'est tout ce qu'il y a lieu de se demander. Elle se rattache certainement à la première. Celui qui contracte avec un incapable pouvait ne pas le faire : en contractant il a couru les risques de la protection que la loi accorde à l’incapable : qu’il les supporte.

La culpa incontrahendo n'en demeure pas moins une faute délictuelle, puisqu'elle prend sa source dans la loi. Mais c’est une faute délictuelle qui, sur ce point particulier, doit être traitée comme les contractuelles. Ceci prouve seulement que la règle que l’incapable est responsable de ses délits et de ses quasi-délits n’est pas absolue. Nous sommes dans un cas où il y a justement exception. L’incapable ne répond pas de ses délits in contra-

hendo (i).

Cette solution a été contestée par M. Deschamps, partisan de la théorie délictuelle. Pour cet auteur, — abstraction faite de l’obli-

(1) Il y a dans ce sens un arrêt de Cass. du 21 août 1848, confirmatif d’un arrêt de la Cour d'Agen. Sirey 48, 1, 545.

gation née du contrat et, pour ainsi dire, par lui-même, — dès qu'un acte constitue une faute, l’incapable en répond au même titre qu'une personne capable sans qu'on ait à s'occuper de savoir si cette faute a été commise à l’occasion d’un contrat. Par exemple, un incapable brise un objet qu’on lui a confié en dépôt ; il doit le payer. En effet, le bris d’un objet par imprudence constitue une faute. Ce n’est pas le fait d’avoir anéanti un objet dont on était débiteur qui constitue ici la faute, — car alors cet acte ne pourrait être fautif qu’en tant qu'infraction à l'obligation de conserver et de rendre, et comme cette obligation n’existe pas pour l’incapable il ne constituerait, somme toute, à ce point de vue, pas une faute. La faute consiste ici dans le fait d’avoir brisé la chose d'autrui.

M. Deschamps a raisonné comme ses adversaires : du caractère légal de la responsabilité dans la formation des contrats, il a conclu à la responsabilité des incapables. Il a oublié de rechercher exactement les raisons et l’étendue de la protection que la loi accorde à l’incapable. S'il l'avait fait, il aurait compris que, pour la protection de l'incapable, la loi ne s'arrête que lorsqu'elle ne peut plus continuer à sauvegarder l'intérêt de l’incapable qu’en sacrifiant injustement l'intérêt des tiers. Il aurait compris que, tant qu'il s’agit de rapports relatifs à un contrat, la loi peut intervenir pour protéger l’incapable, puisqu'elle le protège contre une personne avertie. La loi ne veut pas que l'on fasse des contrats avec des incapables : lorsqu'on enfreint sa défense,c’est tant pis.On sait à quoi l’on s'expose, on n'est pas à plaindre. On sait qu'elle défend de contracter avec un incapable ; on n'avait qu'à ne pas le faire.

Mais, objectera-t-on, ce raisonnement suppose connue de l’autre partie la condition juridique de l’incapable ; et celle-là ne peut-elle ignorer l'état civil de celui-ci ? Non, elle ne doit pas l'ignorer. Il faut s'enquérir de la capacité juridique des personnes avec qui l’on passe des conventions : agir autrement c’est négligence ; le droit ne se soucie pas de sauvegarder les intérêts des gens qui négligent eux-mêmes leurs affaires. Une interrogation adressée à la personne avec qui on veut contracter suflira généralement.

AT TTES

Si celle-ci est incapable et avoue son incapacité, l’autre partie sera fixée. Elle ne contractera pas ou si elle le fait, ce sera en pleine connaissance de cause.

Si l’incapable induit en erreur, sur sa capacité, l’autre partie, par suite d'une erreur qu'il commet lui-même, il commet un quasidélit : le co-contractant pouvant légitimement ignorer qu'il contracte avec un incapable, il n’est pas douteux que sa situation ne soit plus digne d'intérêt que celle de l’incapable : il a donc droit à une indemnité. L'incapable est responsable. Mais il faut pour cela que l'erreur de l’incapable soit véritablement de nature à tromper un homme diligent. L'hypothèse est peu pratique.

Si le co-contractant de l’'incapable a été trompé sciemment par celui-ci, il aura à fortiori droit à des dommages-intérêts pour intérêt négatif. C’est que l'incapable répond dans tous les cas de son dol (1). C'est une exigence élémentaire d'équité. On l’a quelquefois méconnue. On a prétendu que les incapables étaient irresponsables de leur dol, dans la formation et l'exécution des contrats. On l'a fait toutefois avec une certaine réserve, en tàâchant de reprendre en détail ce qu’on livrait en bloc à la mauvaise foi des incapables (2). Ceux qui ont contesté que l’incapable fût responsable de son dol partaient de la théorie contractuelle, que nous n’invoquons pas, et que nous rejetterions absolument, si réellement elle conduisait à cette conséquence. Le résultat pratique de cette manière de voir était si excellent que tout l'effort de ses partisans consistait à échapper à ses conséquences.

Nous tenons donc pour certain que l’incapable répond de son dol dans la formation des contrats. Qu'on rattache cette règle à la maxime « fraus omnia corrumpit » ou à quelque autre fondement, il n'importe, il faut l’accepter. Pour nous elle découle tout naturellement des idées que nous venons d'exprimer. L'obstacle à la res-

(1) Le dol de l’incapable qui consiste à tromper sur sa capacité est un dol spécial dont nous recherchons plus loin les conditions et les conséquences. Pour le moment qu’il nous suflise d'établir que l'incapable est responsable.

(2) Sic. note de M. Labbé, dans Sirey 86. 1. r.

ponsabilité des incapables, c’est la protection de la loi. Or la loi ne peut vouloir protéger la fraude. Donc l'incapable est responsable de son dol in contrahendo comme de tout autre dol. La cour d'Orléans s’est très nettement prononcée en ce sens dans une affaire qui fit quelque bruit (1). Une femme dotale, la duchesse de Beauffremont, avait acheté des bestiaux à une personne qui connaissait son régime matrimonial ; le prix devait être fixé par expert. Avant l'expertise, la femme revendit les bestiaux. L’expertise étant ainsi rendue impossible, la vente était nulle pour défaut de fixation du prix.

Le vendeur demanda des dommages-intérêts et prétendit en poursuivre le paiement sur les biens dotaux de la duchesse. Celleci objecta que la dot devait être soustraite à une poursuite qui n'était après tout que la conséquence d’un. contrat qu'elle avait passé. La cour jugea avec raison que la protection dont la loi entoure la dot ne pouvait aller jusqu'à admettre l’impunité civile de l'abus de confiance.

Elle condamna la défenderesse à des dommages-intérêts et déclara que le paiement en pourrait être poursuivi sur les biens dotaux.

On le voit, en ce qui concerne les incapables, ce qui importe, c'est de les rendre responsable de leur dol, irresponsables de leur faute, et ce double résultat peut être obtenu aussi bien avec la théorie délictuelle qu'avec la contractuelle.

À ce point de vue donc, on le voit, un système vaut l’autre.

45. Contrals passés par mandataire. — En ce qui concerne les contrats conclus par mandataire, il faut distinguer : quant à l’irresponsabilité du mandataire, elle ne saurait être une conséquence qui découle directement du point de vue délictuel. Nous voulons bien que le mandataire ne promette pas de prendre à son compte la responsabilité de sa faute la plus légère; mais, en

l’absence de cette stipulation, il sera encore responsable en vertu

(1) Orléans, 13 mars 1884. Affaire Beauffremont.