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de l’art, 1382. « Si l'on veut restreindre la responsabilité en deçà de la formule de l’art. 1382, il faut donc faire un pas de plus : c'est un pacte d’irresponsabilité qu'il faut supposer consenti par le tiers au mandataire. »

Mais cette clause d'irresponsabilité n'implique pas forcément que le fondement de la responsabilité soit contractuel. On peut restreindre tout aussi bien, par une clause contractuelle, la responsabilité légale que la responsabilité contractuelle, et pour parler un langage exact, il faudrait même dire que la responsabilité légale peut seule être restreinte.

Quant au mandant, il est vrai que, lorsqu'il n'a commis aucune faute, ni en choisissant son mandataire, ni en lui donnant ses ordres, la théorie délictuelle semble le laisser irresponsable. La théorie contractuelle, au contraire, le rend responsable parce que, dans ce système, la responsabilité ne repose pas forcément sur une faute. Mais alors, en dernière analyse, le vice de la théorie délictuelle, sur ce point, ce sera d’exiger une faute. Ce second grief qu'on fait au point de vue délictuel se confond avec le premier dont nous avons tout d'abord reconnu le bien fondé. L'avantage qu'offre ici la théorie contractuelle se confond avec cet autre avantage que nous avons signalé et admis de pouvoir faire résulter la responsabilité de certains faits non fautifs.

16. Charge de la preuve. — Enfin la théorie délictuelle mettrait [a preuve à la charge du demandeur d’indemnité ; la théorie contractuelle, au contraire, mettrait l’onus probandi à la charge du défendeur.

En effet, dès qu'une obligation contractuelle a été fournie, elle doit être acquittée ; si un cas fortuit empêche le débiteur de la remplir, c'est à lui de démontrer l'existence du cas fortuit ; si elle a été acquittée, c’est encore à lui d’en faire la preuve. Dans les nullités de contrat, ce sera donc à celui qui a causé la nullité de prouver qu'il a apporté, dans la formation du contrat, la plus grande diligence puisqu'il a promis cette diligence, qu'il est débiteur de cette maxima diligentia.

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S'il n’a rien promis, au contraire, alors, dit-on, il ne doit rien. IL n'est pas présumé débiteur. Ce sera à la personne qui a souffert de la nullité à prouver que l'autre partie a commis un délit ou un quasi-délit. Et ce quasi-délit, il faudra qu'il en établisse tous les éléments entre autres la faute. Le demandeur d’indemnité devra établir la négligence de l’autre partie.

La différence des deux systèmes sur ce point suppose admise une théorie que pour notre part nous repoussons (1), la théorie de

(1) Cette théorie a eu une grande faveur et elle est encore très répandue. M. Sainctelette lui a donné une forme systématique dans son traité De la responsabilité ou de la garantie (Bruxelles, Brunglant-Christophe; Paris, Chev.-Maresq, 1884). Pour cet auteur, la responsabilité pour délit ou quasi délit et la garantie d'inexécution de l’obligation conventionnelle sont deux faits qu’il ne faut pas confondre. « Un dommage peut être causé à une personne par une autre personne de deux façons : en contrevenant à la loi ou en n’exécutant pas le contrat, en enfreignant la volonté publique ou en manquant à la parole donnée.» Cette distinction, toutes les législations l’auraient faite et elle serait dans le Code civil : «Les règles qui concernent l'exécution de la loi sont inscrites au chapitre 11 des délits et quasi-délits (ch. 11, Liv. IV.) Les règles qui concernent l’exécution des contrats sont ranyées au chapitre ur de l'effet des obligations conventionnelles (ch. xxx, liv. ID), et elles y forment une section spéciale, des dommages-intérèts résultant de l’inexécution de l'obligation. » (Sainct., op. cit. ch. »).

De la différence essentielle qui est à l’origine de la responsabilité et de la garantie résulteraient les différences principales suivantes : — A, Clauses d'irresponsabilité. Nulles en matière de responsabilité, les clauses limitatives seraient valables en matière de garantie. — B. Au point de vue de ceux qui ont droit à l’action. L’action en responsabilité appartiendrait à tous ceux au détriment de qui l’ordre public a été troublé. L'action en garantie ne pourrait être exercée que par le stipulant ou de son chef. — C. Preuve. S'agissant d’inexécution d’un contrat, la faute se présumerait. Le créancier n'aurait qu'à prouver le contrat d’où est née sa créance. Au débiteur, à prouver dans le cas de non exécution, le cas fortuit. La faute délictuelle ne se présumerait pas. Au demandeur à l’établir. Conséquence pratique : dans les cas incertains l’indemnité, refusée au demandeur qui allèguerait un quasi-délit lui serait allouée s’il se prévalait d’un contrat. — D. Tandis que la responsabilité ex contracto pourrait naître du simple fait non faulif, la responsabilité ex delicto supposerait nécessairement une faute. Cette théorie a été réfutée par M. Lefebvre (Revue critique, année 1886) et par M. Grandmoulin (Thèse Rennes) avec une richesse d’argumentation et, d’une manière générale, une justesse de raisonnement qui nous paraissent décisives. La responsabilité naït toujours de l’inexécution d’une obligation,