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la dualité de la faute ou de la responsabilité. Mais en admettant même cette différence au point de vue théorique, il nous paraît incontestable qu'elle n'aurait ici aucune importance pratique.

la responsabilité légale comme la responsabilité contractuelle. Celui qui jetant des pierres par une fenêtre tue un passant est responsable — pourquoi? parce qu’il a énfreint l'obligation légale de ne pas commettre d’imprudence dont il puisse résulter un mal pour autrui. Dès qu’une obligation existe, quelle que soit sa source, que ce soit la loi ou le contrat, le droit veut qu’elle soit exécutée. Si le débiteur ne l’exécute pas et que la loi ne puisse le contraindre, il y aura lieu à une allocation de dommages-intérêts. Une obligation en vaut une autre. Ælles ne peuvent différer entre elles que par leur coNTENU, non par leur source. La source d’une obligation importe peu; c’est de son contenu qu’il faut s'occuper. Il n’y a donc pas dans la forme de l’obligation de différence essentielle, et de sa contractualité ou de sa délictualité on ne peut tirer de conséquences directes : A) ni au point de vue des clauses d’irresponsabilité, car toutes les oblig. légales ne sont pas d'ordre public et on peut restreindre contractuellement la respons. légale, B) ni au point de vue du droit à l’action : tout créancier d’une obligation a droit aux dom.-int. d’inexécution (mais tandis que l’obligation légale a ordinairement pour créancier la généralité des autres individus, l’oblig. contractuelle n’a ordinairement qu’un titulaire). C) ni au point de vue de la preuve : on n’aura jamais qu'à prouver deux choses : l’oblg., son inexécution. D) ni au point de vue de la responsabilité du simple fait : on est toujours responsable de ce qu’on doit, légalement ou contractuellement. Si on doit prester diligence, on ne répond pas au-delà. Si on doit assumer en sus les risques et cas fortuits, on les assume de la même façon, quelle que soit la source de l’obligation qui charge des risques.

La différence qui peut exister entre les obligations ne tient donc qu'à leur contenu. Les obligations légales sont ordinairement des obligations in non faciendo ; elles sont contractées envers tout le monde, tout le monde est créancier. Au point de vue de la preuve, comme toutes les. oblig. in non faciendo, l’action en respons. légale mettra ordinairement le fardeau de la preuve sur le demandeur qui ne sera pas quitte en prouvant l’oblig., mais qui devra prouver qu’elle a été enfreinte, tandis que lorsqu'il y a oblig. in faciendo ce sera l’oblig. établie au défendeur de prouver sa libération. Enfin il est vrai de dire que la responsabilité légale présuppose ordinairement une faute. La loi ne peut de droit commun nous demander qu'un engagement : celui de nous abstenir d’actes dolosifs ou imprudents. Mais tout cela ne prouve pas que dans certains cas nettement déterminés, la loi, et d’une manière plus générale, le droit, ne puisse nous imposer une respons. plus étendue. Nous démontrerons plus loin (chap. IV) qu’elle doit le faire. Dans ce cas, le fardeau de la preuve sera déplacé. En un mot, ce n’est jamais de la nature de l’oblig. que nous aurons à nous préoccuper : c’est seulement de son étendue.

Précisons bien la question ; si l'on admet dans le système contractuel, que la garantie s'étend au-delà de la simple faute et embrasse les cas fortuits, alors, incontestablement, la théorie contractuelle sera plus avantageuse que la délictuelle, qui exige une faute. Mais alors le grief que l’on fait, au point de vue de la preuve, à la théorie délictuelle, se confond encore, comme le précédent, avec celui que nous avons déjà signalé et admis : l'exigence d'une faute.

Si on restreint la garantie contractuelle à la faute, toute différence pratique au point de vue de la preuve disparait. C'est qu'en effet la théorie délictuelle ne met pas, comme on le dit, la preuve de la faute à la charge du demandeur.

Quiconque introduit une demande en justice doit commencer par établir l’authenticité des faits qu'il allègue comme fondement du droit qu’il prétend. C’est au demandeur d’indemnité à prouver les faits dont il a souffert un préjudice. Cela est certain. Mais quels sont ici les éléments de la preuve. Que devra prouver le demandeur ? Il devra prouver qu'il y a entre lui et la personne qu'il assigne, une négociation en vue de la formation d’un contrat, que cette négociation a abouti à un contrat ou à quelque chose qui en avait au moins l'apparence, que la nullité ou l’inexistence du contrat a été reconnue ou prononcée à la demande de l’autre partie et enfin qu'il est résulté de ces faits pour lui demander un préjudice dont il devra établir le montant. Tout ceci devrait également le prouver, si on assignait à la responsabilité un fondement contractuel, celui qui invoque un contrat doit l’établir ; celui qui demande des dommages-intérêts, même contractuels, doit prouver le préjudice subi : toutes ces preuves seront d’ailleurs faciles à fournir. Elles résulteront genéralement pso facto soitde l’échec de l’action prin-. cipale en paiement de l'intérêt d'exécution s’il s’agit d’une nullité présentée comme exception à la demande en paiement de l’obligation et d’une demande de dommages-intérêts négatifs introduite subsidiairement à la demande principale, — soit du jugement d'annulation s'il s’agit d’une demande de dommages-intérêts négatifs introduite principalement ou reconventionnellement.

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Ce n’est pas tout, dit-on. Si on accepte la théorie délictuelle, la faute étant un élément essentiel du droit, le demandeur devra prouver qu'il y a eu faute de la part de l’autre partie, qu'il y a eu une imprudence ou une négligence qu'un homme soigneux n'aurait pas commise. Cette manière de voir repose, semble-t-il, sur une confusion : la reconnaissance de la faute comporte un double élément, un élément de fait : les circonstances de la nullité ; elles seront établies par les preuves dont nous parlions ci-dessus ; — un élément de droit : l’appréciation des faits ; l'appréciation des faits dépend du juge. En ce qui les concerne, les preuves faites à l'occasion de l’action en nullité établiront bien le rapport de causalité du préjudice au fait de l’autre partie, mais elles ne le révèleront pas forcément comme imprudent. Il sera en effet toujours possible d'expliquer autrement que par une faute la nullité. Mais nous disons que, dans la pratique, ces faits comporteront toujours une présomption de fait de faute. Il ne suflira pas en effet au défendeur d’alléguer qu'il est exempt de faute, qu'il a porté dans la conclusion du contrat toute la diligence voulue, pour forcer le demandeur à découvrir quelque fait précis d’imprudence. Par exemple il ne suflirait pas à celui qui a vendu un cheval déjà mort d’alléguer qu'il ignorait cette circonstance au moment où il a contracté. En fait, le juge présumera généralement qu'il la connaïssait, et il rendra son jugement en conséquence. C’est là une présomption de fait. Tout fait peut s’établir par témoins. Tout ce qui peut être établi par témoins peut l'être aussi par présomption de l’homme (art. 1353 Code civil). N'est-ce pas le cas ici de faire l'application de cette règle ?

Nous sommes après cela en droit de dire qu’au point de vue de la preuve la théorie délictuelle ne présente aucun inconvénient qui lui soit spécial, et que, à tout bien prendre, le reproche qu'on lui fait sur ce point n’est, comme nous l'avons déjà dit, que la répétition d’un reproche qu'on lui a déjà adressé : celui d'exiger une faute chez le demandeur,

A7. Inconvénients de la théorie contractuelle. Arbitraire. — Tout bien pesé, la théorie contractuelle n'offre donc qu'un avantage sérieux sur la théorie délictuelle classique : tandis que celle-ci subordonne le droit pour l’une des parties de réclamer une indemnité représentative du negative interesse, à une faule de l’autre partie, celle-là au contraire peut permettre cette réclamation même envers un co-contractant qui n’a pas commis de faute.

C'est certes là un résultat appréciable. Mais est-il absolument nécessaire pour l’atteindre d’avoir recours à la fiction d'une garantie contractuelle tacite, et cette fiction est-elle sans inconvénients ? ;

La fiction d’une garantie contractuelle tacite a des inconvénients dont il ne faut pas exagérer l’importance pratique, mais qui sont, à notre sens, très sérieux. Nous en avons signalé un premier (voy. ci-dessus, n° 11) : complétée même par la fiction d'une garantie par engagement de volonté unilatérale, cette théorie ne peut s'appliquer aux hypothèses où il n’y a pas eu intention véritable de contracter, par exemple au cas de plaisanterie. Force sera donc de revenir sur ce point à la théorie délictuelle et si la théorie délictuelle est elle-même insuñfisante, — comme cela pourrait arriver pour certaines espèces, — de chercher sur un terrain purement légal, quelque autre fondement de responsabilité. Certes, comme nous l’avons déjà dit (n° 13, alinéa 1), cette insuffisance de la théorie contractuelle ne suffirait pas à nous la faire rejeter absolument, même pour les espèces où elle est admissible, si nous y trouvions quelque avantage, et pas d'inconvénient. Mais nous ferons observer, tout d'abord, qu’il y aurait un intérêt de clarté et de simplification à rattacher toute notre matière soit à une responsabilité purement légale, soit à une responsabilité volon:taire.

Ce n’est pas tout. La fiction d’une garantie contractuelle offre un autre inconvénient qui, pour être purement théorique, n’en est pas moins grave à nos yeux. Il estrare, dans la science du droit,

qu'une erreur doctrinale n’amène pas tôt ou tard quelque conséquence pratique fâcheuse ; en admettant même que la plupart des jurisconsultes aient assez de bon sens pour s'arrêter devant ces conséquences, une conception générale fausse présentera toujours ce danger de faire naître, par une de ses conséquences lointaines, quelque controverse inutile, ou de compliquer quelque question par elle-même assez simple. C’est donc le devoir de tout jurisconsulte de rejeter les doctrines hasardeuses, même lorsqu'il n’en aperçoit pas immédiatement les inconvénients et qu’il y trouve quelque avantage. Il faut mettre en fait que toute solution réclamée par la pratique se justifie toujours par des raisons puisées dans la nature des faits, raisons autrement solides que les constructions d’une imagination doctrinaire. De tout ceci on a eu d’assez nombreux exemples dans les abus qu’on a vu faire de la théorie de l'autonomie de la volonté.

On a voulu à une certaine époque, après la rédaction du Code civil, tout expliquer par l'autonomie de la volonté. On ne proposait plus une règle d'équité et de justice que sous le couvert d’une acceptation tacite de cette règle par les parties, d’une véritable introduction dans le contenu du contrat d’une clause accessoire. On n’a pas tardé à apercevoir tous les inconvénients de ce système.

C'est cependant cette méthode qu’on nous propose de suivre en adoptant la théorie de la garantie contractuelle.

On a reconnu l’insuflisance des articles 1382 et suivants du Code civil à fonder, dans notre matière, le droit à l'indemnité, dans certains cas où il n'y a pas faute chez la partie qui a causé la nullité du contrat et où cependant il semble équitable d'accorder l'action. Que devait-on faire ? On devait analyser ces cas, rechercher pour quelles raisons, n’y ayant pas faute, il était néanmoins juste d'admettre l’action en indemnité, et, ces raisons trouvées, les exposer simplement et les proposer comme règles objectives de droit.

Les partisans de la théorie contractuelle ont procédé tout autrement : ils ont sous-entendu dans le contrat une clause tacite de garantie. Nous avons appelé cette construction une fiction, et c’est

bien, en effet, une fiction. Il est indiscutable, en effet, que la question du règlement des risques de nullité que comporte la formation d'un contrat ne se présentera ordinairement pas à l'esprit des contractants ; il leur serait donc diflicile d’en faire l’objet d’une clause, même tacite, de garantie. C’est qu’en effet lorsqu'on forme une convention, on ne songe guère qu’elle pourrait être nulle. On croit la faire pleinement valable.

Nous ajoutons même que, si la question se posait à l’esprit des contractants, ils auraient recours à une stipulation expresse. C’est qu’en effet le règlement des risques de nullité est assez difficile et assez complexe pour que les parties, si elles y réfléchissent, ne se tiennent pas à une simple convention tacite.

Bien souvent même, si la question s'était posée, celui que l’on prétend avoir promis la garantie des cas fortuits, aurait expressément stipulé, au contraire, qu'il n’entendait répondre du préjudice qui pourrait résulter d’une nullité éventuelle qu’autant que cette nullité proviendrait de sa faute. C’est une intention toute contraire à celle qu’on lui prête que le promettant aurait peut-être manifestée.

Et enfin si les partisans de la théorie contractuelle veulent être conséquents avec eux-mêmes, ils doivent admettre que, lorsque le contractant aura manifesté — non pas seulement avec son co-contractant, mais même avec un tiers — l'intention de ne répondre que de sa faute, alors il ne sera pas tenu au delà. C’est là une hypothèse qui peut très bien se présenter dans la pratique. Elle peut se présenter sans qu'il y ait dol de la part du contractant qui manifeste cette intention ; le contractant ne commet pas forcément un dol, puisqu'il peut, non moins habile jurisconsulte que MM. Aubry et Rau, penser d'une part qu'il ne doit en bonne justice répondre que de sa faute, et d’autre part que son co-contractant ne compte pas sur une garantie plus étendue.

La théorie contractuelle, si on s'y tient, peut done conduire à des conséquences absurdes ou erronées. Rejetons cette construction, superfétatoire et mal équilibrée d’une garantie contractuelle et metlons-nous en face du problème : peut-il y avoir en

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dehors d’une faute une responsabilité légale ? Comment et quand cela se peut-il ?

Recherche, si l’on veut, délicate, mais que la théorie contractuelle ne nous aurait pas épargnée, puisque, enfin, cette garantie promise, il aurait fallu en préciser l'étendue ; il ne suflirait pas de dire : « On promet une extrême diligence, on répond même, dans certaines hypothèses, des cas fortuits. » A moins d'étendre cette solution à tous les cas fortuits, il faudrait préciser ces hypothèses et rechercher les caractères qui les distinguent de celles où l’on n’accorderait pas l’action.

4S. Peut-il y avoir responsabilité légale du simple fait ? Discussion des art. 1382 et 1383 du Code civil. Interprétation de M. Saleilles. — Et tout d’abord, peut-il y avoir une responsabilité légale en dehors d’un délit ou d’un quasi-délit ?

La négative semble résulter à première vue des termes des articles 1382 et 1383 du Code civil qui règlent cette matière : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. — Chacun est responsable du dommage qu'il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.» Il résulte bien de ces termes (arg. principalement des mots soulignés) que la faute, — un fait dolosif, ou d’imprudence ou de négligence, — est la condition nécessaire de la responsabilité édictée par ces textes.

M. Saleilles a bien essayé de donner des art. 1382 et 1383, — pour faire rentrer dans leurs termes une théorie de la responsabilité qu’il a imaginée et que nous discuterons bientôt (V. n° 19), — une interprétation beaucoup plus large (1). Pour lui, l’art. 1382 vise tous les faits qui sont la cause d’un dommage pour autrui. « Ce qui domine la formule de l'art. 138», c’est l’idée qu'il n’y a plus à distinguer parmi les faits dommageables. Toute l’ancienne tradition avait épilogué sur les faits dont il pourrait être dû réparation ; désormais ce sera tout fait dommageable quelconque qui impliquera droit à une indemnité... On s’est emparé du mot « faute »... Or, remarquez

(1) Saleilles. Les accidents du travail et la respons. civile. Ch. VII.

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que le texte ne dit pas « Tout fait quelconque de l’homme résultant d'une faute de celui qui en est l’auteur oblige à réparation ». Il débute par cette formule purement objective &« Tout fait dommageable oblige à réparation ». Le mot faute n'apparaît que lorsqu'il s’agit de désigner celui qui devra l'indemnité. » Quant à l’art. 1383, il viserait une autre hypothèse ; il viserait le fait qui, sans être la cause directe et immédiate d’un préjudice, en est cependant la'cause indirecte (1). Pour ce fait là, la responsabilité n’en découle pas forcément : elle n’y est attachée que si le fait est un fait d'imprudence ou de négligence. Cette explication est ingénieuse, et elle ne manque même pas, en ce qui concerne l’art. 1383, d’une part de vérité. Mais elle est fausse en ce qui concerne l’art. 1382. Elle sépare dans le texte de cet article ce qui ne doit pas être séparé : elle fait trop bon marché du mot faute. Si le législateur avait voulu seulement exprimer la relation du fait à l'agent, ilauraït écrit : «oblige celui qui en est l’auteur. » On aurait ainsi supprimé le mot faute. Si le législateur s’est servi ici du mot faute, c'est qu'il pensait bien ne devoir fonder la responsabilité, au moins d’une manière générale, que sur une faute.Ët c’est peut-être parce qu'il n’a même pas songé à la responsabilité du simple fait qu'il n'a pas pensé à mettre le mot faute plus en évidence dans la formule de l’art. 1382 (2).

Nous tenons donc, quant à nous, que la jurisprudence et la majorité des auteurs sont dans le vrai, lorsqu'ils font de l'existence d’une faute légalement imputable la condition sine qua non de la

(:) V. les exemples dans Saleilles, op. cit. n° 32.

(2) Toute l'explication de M. Saleilles est dominée par ces deux postulats : que la responsabilité du simple fait est une nécessité pratique, que les art. 1382 et 1383 doivent viser des hypothèses différentes. En ce qui concerne la nécessité pratique de la responsabilité du simple fait, nous expliquons, dans le cours même de notre étude, notre sentiment. Pour ce qui est du second postulat, nous sommes assez disposé quant à nous à adopter une opinion contraire, Pour nous, l’art. 1383 explique l’art, 1382 bien plus qu’il ne le complète. Il est vrai que, dans ces conditions, il eut été plus correct de ne pas séparer les deux textes, d’en faire un article unique. Mais est-ce le seul endroit où la division des articles du Code civil soit défectueuse ?

responsabilité prévue par les art. 1382 et 1383 (Sic Cass. ch. cr., 19 dée. 1819. D. J. G. Respons. 92, 2° et 110, 1°. — Bruxelles, 7novi 1818, ibid. 92, 4°. — Cass., 19 juillet 1890. D., p. 70, 1, 307, etc.) et du caractère illicite de l’action ou de l’omission sur laquelle on prétend fonder la responsabilité,un élément constitutif de la faute (Dalloz, p. 70. 1. 177).

Aussi bien, au moment où le Code civil a été écrit, cette solution était la seule possible. Nous admettons, nous l'avons déjà dit, qu’il peut y avoir une responsabilité du simple fait. Mais ce n’est pas là une règle générale, applicable à tous les faits et à toutes leurs conséquences. M. Saleilles lui-même fait des distinctions, puisqu'il n’admet, nous le verrons, la responsabilité extra-quasi délictuelle que pour les faits causes directes de dommage.

Quels sont les faits qui ont montré l’insuflisance de la formule des art. 1382, 1383 ? Les accidents du travail et les nullités de contrat. Pour les accidents du travail, la responsabilité du simple fait n’est devenue une nécessité pressante que du jour où le machinisme, devenant le ressort essentiel de toute activité industrielle, a rendu ces accidents plus fréquents, plus graves et plus difficiles à éviter; pour les nullités de contrat, c’est surtout dans des cas d'erreur télégraphique, ou dans des espèces qui n’ont pu se produire que grâce au développement du'crédit et du commerce, que les formules des art. 1382 et 1383 se sont trouvées insuffisantes. On peut dire que la formule des art. 1382 et 1383 résolvait très suffisamment les questions qui se posaient au législateur du Code civil. Comme d'autre part, ainsi que nous comptons le montrer, la responsabilité du simple fait ne peut s’édicter d'une manière générale, le législateur du Code civil ne pouvait songer à édicter la responsabilité du simple fait.

Il ne pouvait non plus songer à la prohiber dans des espèces qu'il ne prévoyait pas. Il s’est donc contenté d’édicter la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, sans aller au delà. Il nous a laissé les mains libres. On pourrait il est vrai, tirant des art. 1382 et 1383, un argument à contrario, dire que le Code civil entend seu- Jement établir la responsabilité pour le délit et le quasi délit, et la

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limiter à ces cas : là où il n’y aurait pas faute, le Code civil prohiberait la responsabilité.

Mais on sait quel cas il faut faire des arguments à contrario ; en logique formelle, aussi bien qu'en logique juridique, il n’y en a pas de plus incertains. Les jurisconsultes les plus amoureux des pures constructions géométriques, et ceux-là même qui veulent trouver dans le Code civil réponse à toutes les questions si complexes que soulève journellement la pratique, n’en usent qu'avec une extrême circonspection. Quel cas pouvons- nous en faire, nous qui sommes profondément convaincus que le Code civil n’est pas un compendium de tout droit, une haute et complète généralisation de toutes les règles de la science juridique, qui ne pensons pas qu'il puisse contenir, même virtuellement, les éléments de toutes les solutions, les principes à appliquer à toutes Les espèces; nous qui pensons au contraire qu’il n’est qu'une sorte de répertoire, un recueil de solutions concrètes, qui n’ont de valeur et d'autorité législative que pour les cas en vue desquels elles ont été édictées (1)?

Les articles 1382-1383 formulent cette règle que chacun de nous répond de sa faute préjudiciable à autrui. Ils n’ajoutent pas «et de sa faute seulement ». Leur texte ne serait pas incompatible avec un autre qui édicterait la responsabilité du simple fait, ou de certains faits non fautifs. Voilà ce que nous enseigne la logique formelle. Nous avons montré que, de cet autre texte, le législateur du Code civil ne pouvait sentir la nécessité. Nous avons expliqué pourquoi : sa nécessité est un fruit de l’industrialisme et du commercialisme croissants. Les règles de droit ne se forgent pas à priori dans la cervelle des jurisconsultes. Elles ne précèdent pas les faits auxquels elles s'appliquent ; elles les suivent chronologiquement, comme logiquement elles en découlent. Le législateur du Code civil n'a donc pu statuer sur cette question précise : peut-il y avoir en dehors de la faute, du contrat et du quasi-

(1) Sur toutes ces questions de méthode, V. Geny., Methodes d'interprétalion et sources du droil privé posilif. Paris, Chev,-Mar. éd., 1900.

contrat, des faits productifs d'obligations ? — Il n’a pas statué en effet. Nous pourrions peut-être même ajouter en remontant à l’ancien droit que cette façon de considérer la faute comme un élément essentiel de la responsabilité n'est pas tant une doctrine des auteurs dans notre ancien droit qu'une doctrine qu'on leur attribue. Nous trouvons en effet dans Pothier au moins un exemple de responsabilité sans faute ; c’est au cas de rétractation de l'offre. Pothier admet l'obligation de réparer le préjudice causé par une révocation intempestive et le fonde sur l’équité (Voir plus haut). Mais nous ne voulons pas insister sur ces questions historiques. En admettant même que la doctrine que les uns représentent comme classique, soit bien celle de nos anciens jurisconsultes, nous n’en aurions pas moins les mains libres pour rechercher dans les nécessités de la pratique actuelle, et d’une manière pour ainsi dire scientifique, la réponse à cette question.

49. Dans quel cas doit-on admettre la responsabilité du simple fait? Exposition et discussion de la théoriede M. Saleilles. — Cette réponse, nous l'avons déjà faite plusieurs fois au cours de notre travail. Nous nous sommes trouvé en présence de plus d’une espèce de nullité de contrat où nous avons constaté, d’une part, qu'aucun des contractants putatifs n’avait commis de culpa’ in contrahendo, que la nullité portait préjudice à l’un d’eux, et, d'autre part, qu'il était nécessaire de faire supporter le préjudice par celui qui précisément ne l'avait pas subi.

Faut-il, alors, dire que tout fait de l’homme qui cause préjudice à autrui oblige à réparation ? C'est l'opinion de M. Saleilles. Pour lui, dès qu'il s’agit de risques à courir, c'est celui qui agit qui doit les courir. « Agir, dit-il, c’est courir des risques, la vie n’est faite que de cela ; il s’agit de savoir comment les répartir entre ceux qui les subissent... Ce n’est pas le fait d'exister qui comporte des risques, c’est le fait d'agir. » C'est-à-dire que le dommage patrimonial ne doit pas retomber sur le propriétaire qui l’a subi, mais sur l’auteur du fait qui l’a causé. « L'existence considérée à l’état passif subit les coups, mais considérée à l’état actif,

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elle les donne. Qui donc osera soutenir qu'entre celui qui les porte et celui qui les reçoit, la responsabilité de la perte et la charge définitive du dommage doivent être pour le second et non pour le premier ? Qu'on remarque qu'entre les deux il yen a un qui pouvait quelque chose pour empêcher le dommage, et un autre qui n'y pouvait rien; il faut convenir qu'entre les deux, la justice veut que le risque soit pour celui qui a agi, étant libre de ne pas agir.» (1)

Nous hésitons à accepter à priori une théorie aussi large : il faudrait la juger sur ses conséquences. Nous ne la repoussons pas d'une manière absolue ; mais nous voudrions étayer les principes

de notre matière sur une base, plus spéciale peut-être, à coup sûr plus résistante. D'ailleurs la portée de cette théorie se trouve singulièrement affaiblie par une restriction que M. Saleilles est obligé d'y introduire : le simple fait n’oblige à la réparation du préjudice qui en résulte que lorsqu'il est la cause immédiate et directe du dommage ; lorsqu'il n’en est que la cause médiate ou seconde, pour qu'il oblige à la réparation, il faut qu'il constitue une négligence ou une imprudence. Par exemple, on a déposé un flacon contenant du poison sur une étagère. Une personne de la maison, un domestique, par exemple, avise le flacon, croit y trouver une boisson, l’avale et meurt. Ici, la cause immédiate de la mort, c’est le fait d'avoir pris le flacon et d’en avoir absorbé le contenu sans l’examiner : c'est le fait de la victime elle-même. Cependant la position du flacon sur l’étagère est aussi cause de l’accident : car, sans elle, la méprise n'aurait pas eu lieu, l'accident ne serait pas survenu. Mais ce n’est qu'une cause seconde : elle ne rend l’auteur responsable que si son acte était imprudent, si, par exemple, l’étagère servait à poser des flacons de boisson. Dans le cas contraire, celui qui a mis le flacon sur l’étagère est irresponsable.

Pourquoi distinguer entre le fait cause immédiate et le fait cause médiate de l'accident ? Agir, c’est courirdes risques...— Ilya

(2) Saleilles, op. cit., VIII, passim.

une raison pratique que M. Saleilles a très bien vue, C’est que l’on doit prévoir les conséquences immédiates d’un acte que l’on fait ; on est excusable de n’en pas prévoir toutes les conséquences plus éloignées. — Mais à ce point de la théorie sommes-nous bien loin pratiquement de la responsabilité fondée sur l'idée de faute ?

Nous ajoutons que, à l'aide d'exemples savamment choisis, il n’est pas très malaisé de préciser les concepts de faute médiate et de faute immédiate ; mais, dans la complexité des espèces concrètes, il sera peut-être plus difficile d'apprécier si un fait donné est cause directe ou seconde d’un préjudice.

Dans notre matière d’ailleurs, la théorie de M. Saleilles, telle quelle, ne mènerait pas à grand chose.

Nous croyons même qu'elle ne résoudrait rien. Le préjudice résultant d’une nullité de contrat suppose presque essentiellement le fait de celui qui le subit. Celui-là agit qui m'expédie les cigares qu'il croit que je lui ai commandés, celui-là agit qui refuse de vendre à un autre ses chandeliers qu'il croit m'avoir déjà valablement vendus. La nullité du contrat sera rarement le résultat du fait exclusif de l’autre partie; par exemple, dans le cas d'erreur télégraphique, le destinataire a accepté d'exécuter le contrat télégraphique. C’est un acte cela. Quelle sera ici la cause directe du dommage”? L'expédition de la dépêche par le destinataire? Ou l'exécution de l’ordre contenu dans la dépêche tel qu'elle a été transmise ? Les deux peuvent se soutenir. La théorie de M. Saleilles déplacerait la question sans la résoudre.

Au lieu d'une recherche à priori, reportons-nous aux faits, qui nous ont paru nécessiter l'admission d’une responsabilité extraquasi-délictuelle, et tächons d'y trouver les raisons internes (les raisons du dedans) des solutions qu'ils semblent réclamer euxmêmes.

20. Raisons objectives. Les risques d'un contrat et ceux de la formation d'un contrat sont .pour celui qui en a les avantages. — Et puisque nous venons d’examiner la théorie de

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M. Saleilles, voyons pourquoi il l’a imaginée. C’est à propos des accidents du travail. Elle n’a pas d'autre but que de rendre l'employeur, le patron, responsable des accidents survenus, même par cas fortuit, à l'employé, à l'ouvrier, à l’occasion de son travail. C'est là une solution qui s'impose et qu'une loi récente vient de consacrer. :

Il est juste que celui qui se blesse ou s’estropie en travaillant pour le compte et au profit d'une autre personne soit indemnisé par celle-ci. Cependant, si l’ouvrier a accepté le travail, ce n’est pas dans l'intérêt du patron, c’est en vue du salaire qui lui a été promis. Pourquoi done mettre dans ce cas, à la charge du patron, les cas fortuits ? Il y en a une excellente raison. Comment justifiet-on en économie politique le taux quelquefois exorbitant des profits de l'entrepreneur? Par cette considération que, seul, il supporte les risques de l’entreprise. Si elle est mauvaise, il en pâtira seul, il en supportera tout le préjudice. L'ouvrier n’y perdra rien, puisque son travail lui sera payé comme s'il avait été productif. Il est légitime, dit-on, que, en conséquence, si l'affaire est bonne, l'entrepreneur en ait seul le bénéfice. Raisonnement un peu trop absolu peut-être, mais juste, tout au moins dans son ensemble (et qu’en tous cas il faut accepter en faveur de l’ouvrier, si on l’invoque contre lui).

Certes, l’ouvrier sera par là privé d’une part de ce qu'il a créé de richesse. Mais, en échange de cette privation éventuelle, il sera assuré, par le contrat de salaire, de ne jamais perdre à l’entreprise. Pour lui, l'affaire n'offre pas d’alea : bonne ou mauvaise, productive ou non, son travail lui sera toujours payé.

Pour que ce raisonnement soit juste, pour que le patron puisse, parce qu'il court les risques, prendre tous les bénéfices, ne faut-il pas qu’il courre réellement tous les risques, ne faut-il pas que l’ouvrier soit exempt de fout risque”? Et le risque d’accidents à la personne n'est-il pas le premier et le plus considérable des risques?

Si donc c’est, dans le contrat de travail, au patron à supporter les risques d'accidents à la personne de ses ouvriers. Cela tient à ce

que ces risques sont une conséquence du contrat de travail, contrat

dont il a tous les profits, dont il doit supporter par conséquent toutes les charges.

M. Saleilles en réalité l’a clairement pressenti lorsqu'il a ajouté après l'exposé de sa théorie de la responsabilité du simple fait : « Tout fait d’activité poursuit un but intéressé, le plus souvent ce sera un intérêt économique ; celui qui l’a voulu cherchait son avantage. Il doit accepter par conséquent à côté des bonnes chances, les mauvaises ! Celui qui a les profits doit avoir les pertes. » (1)

C'est cette idée que nous retrouvons, au fond, quoique très voilée, même dans la théorie de Ihering. Ihering a mis en lumière deux principes qui, s’il les avait creusés un peu plus, auraient éclairé toute notre matière d’un jour nouveau et auraient donné une base définitive à toute la théorie des dommages-intérêts pour nullité de contrat.

Thering a, en effet, très bien dégagé, dans un paragraphe que nous avons reproduit plus haut (V. n°9), le lien qu’il y a entre la formation des contrats et la responsabilité extra-quasidélictuelle, la responsabilité du simple fait. Le contractant passe, disait-il, du domaine de la culpa in faciendo, c'est-à-dire d’une diligence toute négative, dans celui de la culpa in non-faciendo, c'est-à-dire d'une diligence positive. Nous disons : il passe du domaine de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle à celui d'une responsabilité plus étendue, qui peut aller jusqu'à la garantie du simple fait. Pourquoi la formation des contrats comporte-t-elle cette aggravation de responsabilité ? Cela, Ihering n’a pas su le dégager nettement; lui, d'ordinaire si soucieux de rechercher, sous les motifs apparents et abstraits, les raisons véritables des choses, il s’est tenu sur ce point à une explication purement formelle.

Il avait cependant dégagé, comme conséquence du fondement contractuel de la responsabilité pour nullité de contrat, une idée dont nous n'avons pas parlé en analysant sa théorie, parce qu’elle n’est, dans son développement, que de faible importance, mais qui nous fournira une indication précieuse sur la solution que nous

(1) Saleilles, op. cit, VIII, n° 53.

recherchons. Voici cette idée : la responsabilité pour nullité de contrat étant, d'après Ihering, contractuelle, la diligence exigée sera plus ou moins grande selon les contrats.

On sait, en effet, qu'en matière de contrat, la faute s’apprécie d'une manière plus ou moins sévère suivant qu'il s’agit d’un contrat fait dans l'intérêt exclusif de l’un ou de l’autre contractant ou d’une convention formée dans leur intérêt commun. En général, celui qui est lié par contrat doit apporter à l'exécution des obligations dont il s’est chargé tous les soins d’un bon père de famille (art. 1139). Mais cette obligation est plus ou moins étendue relativement à certains contrats (art. 1137, alinéa 2, du C. civ.). Si la règle générale de responsabilité est la responsabilité du bon père de famille, c’est que le cas général est le contrat conclu dans l'intérêt égal des deux parties. Mais la responsabilité est aggravée dans les conventions qui n'ont pour but que l'intérêt unique de la partie qui doit agir, elle dépasse même parfois dans ce cas la responsabilité de la faute (art. 1882 C. civil, commodat. oblig. du commodataire) ; elle est atténuée au contraire, lorsque le contrat est fait dans l'intérêt exclusif de l’autre partie (arg. a contrario de l’art. 1891 C. civil, commodat. oblig. du commodant). Ces mêmes principes étaient appliqués, d’une manière plus large et plus générale encore dans le droit romain, et toutes les législations les ont connus. On explique quelquefois ces variations du degré de responsabilité par une convention tacite, entre les parties, d'atténuation ou d’aggravation. Cette conventio estinadmissible. Les parties la feraient, si elles y songeaient. Mais si la loi la fait pour elles, c’est qu’elle est basée sur une considération d’équité et d'utilité sociale.

Cette considération est celle-ci : celui qui veut pour lui les avantages d’un fait doit en accepter les chances, toutes les chances, bonnes et mauvaises. Qui veut les avantages, court les risques ; qui a les gains a les pertes. C’est là une règle d'équité sociale. Qui consentirait à faire des contrats de bienfaisance, si ces contrats devaient devenir pour le bienfaiteur la source d’un appauvrissement plus grand encore que celui qu’il a délibérément prévu et accepté ?

ss (0 —

La variation des degrés de la responsabilité selon les contrats, n’est donc pas seulement la conséquence d’une clause tacite du contrat, elle est la conséquence d’une règle d'équité. Elle peut, et doit s'appliquer en dehors même des hypothèses où on peut prétendre qu’elle a fait l'objet d’une convention tacite. Elle s'applique aux relations extra-contractuelles comme aux relations contractuelles. Seulement, en matière de délit et de quasi-délit, elle n'aura ordinairement pas de raison d’être.

Mais dans les cas où elle a sa raison d’être, cette variation doit être admise.

Il en est précisément ainsi de ce quasi-délit spécial : le fait d’être la cause d’une nullité de contrat.

Lorsqu'une personne se met en relation avec une autre en vue de former un contrat, c’est ordinairement dans le but de se procurer un certain avantage économique ou personnel ; ce sera même le plus souvent un avantage économique. Cet avantage est le fait direct, la cause finale —-et, en droit, la cause finale est cause eficiente — de la volonté de former le contrat, et, par là, de la formation apparente du contrat. N’est-il pas légitime, dès lors, que la volonté qui a voulu cet avantage accepte les risques qu'il présente, et que la loi lui impose cette acceptation ?

Il en serait tout autrement d’une personne qui voudrait former un contrat dans le seul intérêt de l’autre partie. Celle-là, non seulement elle ne répondrait pas des simples risques, mais même sa responsabilité, quoique aquilienne, serait restreinte au dol et à la faute lourde assimilable au dol. Cela est si vrai que la pratique n'offre pas, à notre connaissance, d'exemple de notre action intentée contre un contractant qui a entendu gratifier l’autre partie.

Et, au contraire, dans toutes les espèces où l’action se manifeste avec évidence comme nécessaire, malgré l'absence de faute, il s'agit ordinairement d’un contrat dans lequel l’une des parties devait avoir le principal avantage. Il en était ainsi particulièrement dans ce procès célèbre d’une maison de commerce de Cologne contre une banque de Francfort. Le mandat donné par ka maison de Cologne était son affaire à elle. Elle devait, si l’opéra-

tion était bonne, réaliser seule des bénéfices ; sielle était mauvaise, subir seule des pertes. La banque de Francfort, dans tout cela, n'avait droit qu'à une commission, un véritable salaire, indépendants des risques comme des pertes possibles.

Ææ1. Résumons donc les indications, que nous avons dégagées. Si le contrat annulé était entièrement, ou tout au moins principalement, dans l'intérêt de l’une des parties, d’une part, la partie qui n'y a pas d'intérêt ne répond de la nullité que si elle est une conséquence de son dol ou de sa faute lourde assimilable au dol. (Cette règle n'aura pas grande application pratique, ordinairement le contrat fait dans l'intérêt principal d’une partie présentera aussi quelque intérêt pour l’autre ; dans le procès de la maison de banque de Cologne contre la banque de Francfort, la banque de Francfort avait un intérêt au contrat, sa commission. Elle devait donc répondre de sa faute légère.) La partie qui a tout l'intérêt répond de sa faute, même très légère, et supporte les cas fortuits.

Dans la pratique, il sera rare, nous l’avons dit, que le contrat soit dans l’intérèt exclusif de l’une des deux parties : mais si l’une des deux y a un intérêt nettement dominant, elle supportera aussi les cas fortuits.

Mais quid des contrats proprement commutatifs où les deux parties courent des chances égales de gain et de perte? Dans ce cas-là, à notre sens, il n’y a pas lieu d'intervenir dans le règlement des risques. Les pertes sont pour celui qui les subit. De quel droit et dans quel intérêt, en effet, viendrait-on corriger ici les effets du hasard, et reporter arbitrairement le préjudice sur le patrimoine qui ne l’a pas subi. Quelle serait l'utilité sociale d’une pareille solution ? Seulement, dans ce cas, la notion de faute se fait très ténue. La plus légère négligence, l’omission la plus excusable, peuvent être considérées comme une faute.Celui qui, en prenant une précaution même exorbitante des usages courants, aurait pu éviter la nullité, et qui ne l’a point fait, celui-là sera responsable. Maïs, si cette recherche même ne donne pas de résul-

Eire

tat, s’il est absolument impossible de découvrir une faute, si légère qu'elle soit, à charge de l’un des contractants, les risques gréveront alors définitivement le patrimoine sur qui ils ont porté.

Il n’y a pas de raisons valables de les déplacer.

Notre théorie générale des dommages intérêts pour nullité de contrat se résume en quelques mots : 1° le dommage résultant de la nullité doit être supporté par celui qui, par sa faute, a été cause de la nullité ; 2° la faute s’apprécie plus ou moins sévèrement, selon que le contrat qu’il s'agissait de former devait être dans l’intérêt principal de l’un des contractants ou dans leur intérêt commun ; % dans les contrats conclus principalement dans l'intérêt de l’une des parties, celle-ci supporte les cas fortuits.

Nous croyons que ces principes suflisent, tout au moins comme principes généraux, à régler toutes les espèces de la pratique selon le vœu de la justice et de l'équité. IL y a toutefois quelques précisions à faire relativement à certaines hypothèses spéciales. Nous aurons à faire de la règle que « celui qui a les avantages court les risques » des applications spéciales.

On a recours quelquefois, pour conclure une convention, à des intermédiaires, indivividus ou choses, dont l'intervention ajoute un risque de plus aux risques ordinaires de nullité. Lorsqu'on ne trouvera pas dans la convention principale de raison de mettre les cas fortuits à la charge de l’une des parties plutôt que de l’autre, il conviendra de se demander, si, la nullité étant la conséquence de l'introduction d’un intermédiaire dans le contrat, la considération de l'intérêt qu'avait l’une des parties à cette intervention ne va pas nous déterminer à lui en faire supporter les risques. Ce serait une application encore du principe général qne nous venons de poser.

Nous examinerons la question dans la partie casuistique de cette thèse.

272. Espèces où l'action en indemnité n'est pas admissible. Convient-il de partager le préjudice par moitié? — En dehors

de ces hypothèses, il faut refuser l’action. Lors done que la

af DS

nullité ne proviendra pas d’une faute, même légère, de l’une des parties, que, d'autre part, aucune d'elles n'aura eu à la conclusion du contrat un intérêt exclusif ou tout au moins nettement dominant, lorsqu'enfin une solution contraire ne sera pas nettement commandée, soit par des considérations de fait particulières à l'espèce dont il s'agira, soit par des considérations de droit spéciales à certaines situations, le préjudice sera pour celui qui l’a subi.

S'il faut se garder d’une abstention systématique, lorsque, en Pabsence même d’un texte positif, l'équité exige qu’on vienne au secours d’un individu et qu'on lui accorde certains droits, il faut se garder aussi fermement d'intervenir à tout propos dans les relations des particuliers.

On pourrait peut-être proposer, et on l’a fait au moins en ce qui concerne les erreurs télégraphiques (x), de faire subir le dommage résultant d'un pur cas fortuit, à chacune des parties pour moitié. Ce serait en somme une application naturelle de la théorie que nous venons d'adopter : là où chacune des parties avait un intérêt égal au contrat, pourquoi l’une d'elles supporterait-elle tout le dommage ? Il n’y en a pas de raison. Si les risques doivent être proportionnels aux chances de gain, ne conviendrait-il pas que, là où les chances de gain sont, pour ainsi dire, partagées, le dommage subi soit également partagé ?

Nous serions volontiers partisan de l’affirmative. Mais il ne nous appartient pas de proposer cette solution comme une règle de droit positif; à de plus autorisés de prendre une pareille initiative.

Cette solution s’adapterait assez bien à l'espèce suivante rapportée par Ihering : dans une vente publique, un individu veut se rendre acquéreur d’un ouvrage rare ; il pousse l'enchère, et à un moment donné s'arrête : un bouquiniste, qui est dans l'assistance, lui offre un autre exemplaire de cette édition dont lui, bouquiniste, est possesseur, au prix auquel notre enchérisseur s'est arrêté et

1) Valéry. Contrats par correspondance.

que d’autres enchérisseurs dépassent ; mais il se trouve ‘que l'exemplaire a été précisément vendu, en l'absence du bouquiniste, par son commis ; la vente est nulle; les parties, en contractant, avaient en effet en vue non pas un exemplaire quelconque de l’ouvrage, mais celui que possédait le bouquiniste. Celui-ci devra-til des dommages intérêts à l'acheteur? Oui, dit Ihering, car il aurait dû savoir que l’exemplaire dont il disposait ne lui appartenait plus. Moins absolu, M. Legros admet l’action, mais pour d’autres motifs : le bouquiniste peut n'avoir pas commis de faute; ainsi, quelque temps avant la vente, il s'était assuré de l'existence de l’objet et rien ne permettait de prévoir la possibilité d'une aliénation dans un aussi court intervalle, mais, par sa situation, il était relativement mieux placé que l’acheteur pour la connaître, et c’est à ce titre qu'il doit être responsable.

Nous n’admettons ni la solution de Ihering, ni les motifs de M. Legros. Il nous paraît injuste de faire supporter tout le dommage au bouquiniste. On pourrait, il est vrai, soutenir que, en l'espèce, il y avait contrat formé, mais résoluble, faute d’exécution, par application de l’art. 1599, car, littéralement, vendre une chose qu’on n’a plus, c’est vendre la chose d'autrui. L'acheteur aurait droit non seulement à l'intérêt négatif, comme le veut Ihering, mais à tout l'intérêt d'exécution. Serait-ce justice ?

Non. L'art. 1599 prévoit le cas de la vente par un homme de mauvaise foi d'une chose dont il sait n'être pas propriétaire, ou la vente par un homme de bonne foi d’une chose dont il se croit le propriétaire, mais sur laquelle il n’a qu'un droit inférieur ou purement apparent. Tel n’est pas le cas ici. Il ne s’agit ni d’un droit inférieur, ni d’un droit purement apparent ; le bouquiniste avait bien sur l’objet vendu un droit de propriété, mais ce droit a été anéanti. On est en dehors des prévisions de l’art. 1599. Cet article est basé sur une présomption de faute : celui qui vend la chose d'autrui commet presque toujours une faute.

On ne saurait étendre une présomption légale d’un cas à l'autre, L'art. 1599 ne doit pas s'appliquer à notre hypothèse.