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$ 2. — Le disposant ne laisse que deux enfants

Dans ce cas, le disponible ordinaire est d’un tiers en propriété. Le disponible spécial est toujours celui de l’art. 1094, c'est-à-dire qu'il peut aller à un quart en propriété et un quart en usufruit. Nous avons déjà remarqué qu'en considérant un quart en usufruit comme équivalant à la moitié en propriété, le disponible spécial excède iei de 1/24 le disponible ordinaire.

Pour voir, dans ces conditions, la combinaison des deux disponibles, envisageons l'espèce déjà prévue, celle où Primus donne à sa femme Prima, par contrat de mariage, la moitié de ses biens en usufruit. Dans notre système, rien de plus simple. On peut donner à son conjoint la moitié en usufruit, tandis qu'à un étranger on ne pourrait donner, même en usufruit, qu’un tiers. Done, en usufruit, le disponible spécial excède le disponible ordinaire de 1/6. Primus, en disposant au profit de Prima, de la moitié en usufruit par contrat de mariage, lui a donné en réalité, en usufruit, 1/6 sur la réserve, et 1/3 sur le disponible de l’article 913. Done il ya 1/3 en nue proprieté qui reste libre entre les mains de Primus, et dont il pourra disposer au profit d’un tiers quelconque, Secundus.

On objecte que ce cumul d’un tiers en nue propriété et de moitié en usufruit, excède à la fois le disponible ordinaire et le disponible spécial. Je réponds qu'il n’est dit nulle part que les libéralités réunies ne doivent pas dépasser le plus fort disponible. Ce que nous avons admis,

PSE RTE

c'est qu’il n'y avait pas lieu à réduction quand leslibéralités prises ensemble n’excédaient pas le disponible le plus fort, mais nous n'avons pas affirmé du tout la proposition contraire. Ce qu’il faut interdire, c’est le cumul. Mais il n’y à pas cumul du moment que l’époux prend, en tout ou en partie, cette portion d'usufruit qui grève la réserve, et forme la différence entre le disponible spécial et le disponible ordinaire (Aubry et Rau, VII S 689 note 25).

La jurisprudence, faisant application de la théorie que nous avons critiquée plus haut, décide que Primus ne pourra donner par la suite à Secundus que le complément du disponible ordinaire, c’est-à-dire un tiers moins un quart considéré comme équivalant à la moitié en usufruit déjà donné, soit en définitive un douzième en pleine propriété (Orléans, 4 août 1849, S., 50. 2. 199 ; Cass., 12 janvier 1853, S. 53. 1. 71). Il en résulle que la réserve libre d’usufruit se trouve réduite à 5 douzièmes. Cela est singulier, car, s'il n’y avait qu'un seul enfant, sa réserve, libre d’usufruit, serait des 6/12. La réserve deviendrait moins forte quand il y a deux enfants que lorsqu'il n’y en a qu’un seul.

Le tribunal de la Seine, choqué de ce résultat, et appliquant ce mode d'évaluation qui considère un droit d’usufruit comme équivalant à la moitié en propriété, remplace cette moitié en pleine propriété par un 1/6 en nue-propriété (Trib. Seine, 31 mai 1861, D. 63. 2. 91). Ces solutions de pur arbitraire sont à nos yeux la condamnation même du point de départ.

Supposons maintenant les deux dispositions faites à

Primo et à Secundus cumulativement. Ainsi, le tribunal d'Albi a eu à statuer sur le cas suivant. Primus, ayant deux enfants lègue à Prima l’usufruit de tout ce dont il peut disposer à son profit, et il lègue en nue propriété par préciput à l’un de ses enfants, Secundus, tout ce dont il peut disposer en sa faveur. Le tribunal décida que les deux legs ne pouvaient pas être cumulés, mais qu'ils pouvaient concourir dans le sens de la quotité disponible la plus étendue. Prima aura donc l’usufruit de moitié, et Secundus la nue propriété d’un quart. Cette décision du 26 juin 1861, fut confirmée par arrèt de la Cour de Toulouse, du 7 mai 1862. Mais elle offre ceci de bizarre que le disponible se trouve fixé au même chiffre que s’il y avait trois enfants où un plus grand nombre.

Ainsi, nous voyons encore ici la jurisprudence fournir des solutions aussi peu satisfaisantes en équité qu’en lo-

gique.

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