CHAPITRE I

De l'étendue de la prohibition.

La portée de la prohibition doit être examinée :

1° Au point de vue des personnes qui concourent à la donation ;

2° Au point de vue des actes qui peuvent constituer

la donation.

SECTION I

A quelles personnes s’applique la prohibition ?

Les donations sont défendues inter virum et uxorem, c'est-à-dire entre personnes unies par de jJustæ nuptiæ. Cela nous amène à déterminer les conditions de validité du mariage à Rome.

Le droit romain s’écarta, en matière de mariage, de son formalisme, ordinaire. Alors qu’en général la volonté ne suffit pas par elle-même pour faire naître des rapports

juridiques, et doit revêtir certaines formes extérieures, le

mariage se fait solo consensu. En cela il ressemble à une autre union parfaitement régulière et licite, le concubinat.

La différence entre ces institutions résulte de l’intention des parties. Dans les justæ nupliæ, la femme prend le rang et la dignité du mari ; elle devient son égale. Dans le concubinat, la femme conserve sa situation propre dans la société. Concubinam ex sola animi destinatione æstimari oportet, nous dit Paul (loi 4 D. 25, 7), et le même jurisconsulte ajoute dans ses Sentences (11,20) : Concubina ab uxore solo dilectu separatur. Cette intention des parties se manifeste extérieurement, 1° par le titre de wir et d’uxor qui ne s'applique pas aux concubins, 2° par l’individua vitæ consuetudo, c’est-à-dire par la complète communauté d’existence tant au point de vue social que dans les rapports entre les conjoints.

A l'appui de ce caractère purement consensuel du mariage romain, nous invoquerons la loi 30 Code de reg. jur, 50,17, où nous lisons : (Nuptias non concubitus, sed consensus facit y». (Voir dans le même sens,les lois 15,D.25, 15592 #Dr245158#pr: Codes 47)

La loi 66 pr. D. 24, 1, vient fournir un argument, à nos yeux décisif, en faveur de cette opinion. Seius et Sempronia devant se marier tel Jour, Seius a fait une donation à Sempronia avant la deduclio mulieris in domum mariti, et avant la rédaction del’instrumentum dotale ou nuptiale. Aux termes de ce texte, peu importe l’époque de la conduite de la femme chez le mari, ou celle de la rédaction de l'acte destiné à prouver la dot ou le mariage : ce qu’il faut regarder, c’est l’époque du mariage ; or, le mariage est

contracté par cela seul qu’il y a consentement des parties. Donc si la donation est postérieure au moment où s’est produit le concours des volontés, elle est nulle, car c’est une donation entre époux ; si elle est antérieure, elle est valable.

Outre le consentement des époux, il faut d’autres conditions : la puberté, le consentement du père de famille, le connubium. Si l’une de ces conditions fait défaut, les parties ne sont pas vir et uxor ; les libéralités qu’elles ont pu se faire sont parfaitement valables. Il y a pourtant une restriction à apporter à cette solution à l'égard de l’époux qui connaissait le vice du mariage et a ainsi violé la loi. Les donations qu'il aura faites à l’autre époux qui est de bonne foi, seront valables ; mais celles qu’il aura reçues seront nulles, car il ne faut pas qu’un délinquant tire enrichissement de sa faute : « Fas non est eas donaliones ralas esse, ne melior sit conditio eorum qui deliquerunt ».

Rappelons que la puberté a lieu à 12 ans pour les filles, et que pour les garçons elle fut fixée, après controverse entre Proculiens et Sabiniens dans laquelle l’opinion des premiers prévalut, à 14 ans. D'ailleurs, si un impubère se marie, il faut se garder de dire que les-libéralités qu'il fera à son conjoint, sont valables, sous prétexte qu'il n’y a pas mariage. En effet, ces libéralités seront nulles pour un autre motif, à savoir que la donation est interdite à l’impubère,et cela quand bien même — ce qui n’est guère probable dans l’espèce — il aurait agi avec l’auctoritas tutoris.

Si cet impubère épouse une pubère et en reçoit une donation, cette donation est valable puisqu'il n’y a pas

inarlage : elle demeurera valable alors même que la puberté surviéndrait, les parties étant encore unies. Cette confirmation du mariage a lieu sans effet rétroactif ; il en résulte que les donations déjà faites resteront valables, et que c’est seulement pour la suite que la prohibition s’appliquera: |

Les personnes soumises à la puissance de l’un des époux, ne peuvent pas être gratifiées par l’autre. Ainsi Seia qui a épousé Titius ne peut faire une donation à Sti-

chus, esclave de Titius. En effet une personne en puissance :

n’acquiert pas pour elle-même, mais pour son chef. Sa capacité d’acquérir n’existe que par reflet ; il lemprunte au titulaire de la puissance. Si donc le maître est incapable, l’esclave l’est aussi. On comprend qu’autrement il aurait été par trop aisé d’éluder la prohibitien.

Ce que nous venons de dire de l’esclave S’appliquerait de la même manière aux enfants in potestate. Il résulte de là que la femme mariée ne peut pas faire de donation aux enfants de Son mari qui sont en puissance de ce dernier : peu importe que ce soient des enfants d’un premier lit ou des enfants communs. Plus tard, lorsque César eut créé le pécule castrense, catégorie de biens à l'égard desquels le fils de famille était considéré comme propriétaire, une femme mariée put parfaitement faire une donation au fils qu’elle a eu de son mari, .et qui est encore en puissance de celui-ci, lorsque ce fils se trouve à la tête d’un pécule castrense.

Il. faut remarquer que le droit romain, à la différence de notre Code civil, n’a pas établi de présomption d’inter-

position de personnes (L.95 de his quæ ut indignis).I était done assez facile d'éluder la prohibition, en donnant à un tiers qu'on chargeait de remettre au conjoint.

Certes, cela était dangereux pour les époux, car l’étranger donataire apparent, pouvait par cupidité nier cette sorte de dépôt et garder le tout. Mais, s’il était de bonne foi, il faut reconnaitre qu’il y avait ici un moyen singulièrement facile de tourner la prohibition. Sans doute, rien n'empêchait les héritiers du donateur de prouver par toute espèce de moyens que la personne gratifiée n’était qu’un donataire apparent, que la libéralité s’adressait en réalité à l'époux du donateur, et de la faire annuler. Mais cette preuve était souvent fort difficile, car la bonne foi se présume toujours.

Comme exemples d’interposition de personnes, nous citerons les cas suivants :

1° Je donne une chose à un tiers quelconque, à charge de la restituer à ma femme ;

20 Sachant que Primus veut me faire une libéralité, je le prie de la faire à ma femme ; l

3° Je charge mon débiteur de se libérer entre les mains de ma femme (L. 3, $ 12 à notre titre).

La prohibition des donations ne fut pas étendue par la coutume aux concubins. Toutefois il s’introduisit peu à peu des restrictions à la liberté absolue de disposer même entre ces personnes.

Ainsi, nous voyons au Digeste (L.2 à notre titre), qu’un militaire peut révoquer la donation qu'il a faite à sa concubine.

Aux termes de certaines constitutions impériales (L. 2, Code v, 27), lorsqu'on avait des enfants légitimes, ou son père ou sa mère, on ne pouvait donner à sa concubine qu’une semi uncia, et, si on voulait gratifier à la fois sa concubine et les enfants qu’on en avait eus, on ne pouvait leur donner au total qu’une uncia.

SECTION Ii

A âuels actes s’applique la prohibition

La prohibition s’applique aux donations. On considère comme donation, tout acte par lequel une personne se dépouille au profit d’une autre personne (animo donandi ».Il faut donc 3 conditions pour qu’un acte tombe sous le coup de la prohibition :

1° Qu'il soit fait animo donandi ;

2° Qu'il appauvrisse le donateur ;

3° Qu'il enrichisse le donataire.

Donc la prohibition ne s’applique pas :

4° Aux actes où on ne trouve pas l'intention libérale, l’animus donandi.

Par exemple, ayant besoin d’argent, je vends à ma femme mon cheval à vil prix : il est clair que je ne lui fais pas une donation. Ayant besoin.d’un esclave, j'en achète un

à ma femme à un prix exagéré : il n’y a pas davantage libéralité. Ces actes s'expliquent par la nécessité où je me trouve. Si Je ne les avais pas contractés avec ma femme, je les aurais conclus avec un tiers et la perte aurait été la même pour moi. De même, l’époux institué héritier, et grevé d’un legs au profit de l’autre, ne lui fait pas une libéralité en exécutant ce legs.

2° Aux actes dans lesquels il n’y avait pas appauvrissement de l’une des parties.

Titius donne à sa femme Seia une chose qui appartient à un tiers. Titius sait parfaitement que la chose ne lui appartient pas, mais sa femme croit qu’elle lui appartient. Sela pourra usucaper, car cela n’appauvrira nullement son mari Titius qui n'avait pas le droit de propriété sur le fonds, ni même l'espoir de l’acquérir.

Mais si Titius était lui-même in causa usucapiendi, la libéralité n’est pas valable, parce qu’il y a vraiment appauvrissement, Titius s'étant dépouillé de la possibilité où il se trouvait d'acquérir la chose. Ce dernier point est pourtant controversé. Certains interprètes soutiennent que la libéralité vaut, et ne constitue pas une donation proprement dite ; Titius a plutôt manqué de gagner que perdu, puisqu'il n’était pas propriétaire, mais simplement en voie de le devenir. J’objecte la loi 3 D, pro donato, où nous voyons que la femme peut usucaper la chose d’autrui qui lui a été donnée par son mari, mais à la condition que cette acquisition n’appauvrisse pas son mari. Cette condition qu’ajoute le texte n’a aucun sens, ou elle veut dire qu’il peut arriver

que l’usucapion de la femme appauvrisse le mari, auquel cas la donation ne serait pas valable. D'ailleurs celui qui est in causa usucapiendi est loin de n’avoir aucune espèce de droit. Il pouvait constituer des hypothèques subordonnées à la réalisation de l’usucapion par le constituant (L. 21, $ 1, D. de pign.), et il avait à son service, pour recouvrer la possession de la chose, l’action publicienne, qui supposait chez lui, par fiction, la qualité de propriétaire. Titius est appelé à recueillir la succession de Sempronius en concours avec sa femme Seia. Il répudie l’hérédité afin de permettre à sa femme d’en bénéficier pour le tout jure accrescendi. Il n’y a pas donation. Titius manque de gagner, mais il ne s’appauvrit pas. Donc l’avantage résultant pour Prima de cette renonciation, est valable; «neque enim pauperior fit qui non adquirit, sed qui de patrimonio suo deposuit » (L. 5, $ 13 à notre titre) ; et le $ 16 de la même loi ajoute : &« Quum igitur nihil de bonis erogatur recte dicitur valere donationem. Ubicumque igiturnondeminuit de facultatibussuis quidonavit, valet».

3° I] n’y avait pas non plus donation, et par conséquent la disposition entre époux était valable, lorsqu'elle n’enrichissait pas le donataire.

Par exemple :

a) Une femme aliène à son mari (animo donandi » une certaine somme d'argent destinée à pourvoir aux frais de représentation qu’occasionnera une fonction honorifique à laquelle il est appelé. La femme s’appauvrit, et cela animo donandi, puisqu'elle n’a pas l'intention de se faire rem-

Abe

bourser par son mari. Cependant, il n’y a pas donation,

parce que le patrimoine du mari n’en est pas augmenté, (L. 42 à notre titre).

b) On peut supposer encore que l’un des époux aliène à l’autre un terrain destiné à servir de sépulture (L. 5, $ 8 à notre titre). Ce terrain sort du patrimoine du disposant, mais il n'entre pas dans celui de l’acquéreur, car, devenant une ?es religiosa et divini juris, il se trouve placé extra commercium et indisponible pour son propriétaire.

c) Titius donne à Seia un esclave, à charge de l’affranchir. La donation est valable, car Seia n’en tire aucun profit (Paul, Sentences, II, 23 $ 2). Il y a même ceci de remarquable, que Seia, après avoir acquis l’esclave, pouvait, comme condition de son affranchissement, lui imposer certaines prestations, soit en argent, soit en services. Il faut reconnaître que ces services augmentent le patrimoine de l'époux chargé de l’affranchissement, et qu’il y a une certaine atteinte à la règle prohibitive ; mais le peu d’importance de ces services, par rapport à la valeur de l’esclave, tout autant que la faveur même des affranchissements qui auraient pu sans cela se trouver retardés, ont fait tolérer cette sorte de donation indirecte.

d) Lorsque l’un des époux souffre un préjudice par cas fortuit, il ne faut pas regarder comme une donation, la dépense que fait l’autre époux pour le réparer. Par exemple, la maison de Seia ayant été détruite par un incendie, Titius animo donandi la fait reconstruire à ses frais, Titius s’appauvrit sans doute, mais le patrimoine de Seia

n’est pas augmenté : il est plutôt conservé dans l’état où il était avant le sinistre (Loi 14 à notre titre).

Il n’est pas nécessaire que la donation consiste en un fait actif; elle peut résulter d’une simple omission ou négligence, et tombe de même sous le coup de la prohibition.

Parexemple, une femme laisse s’éteindre par non usage une servitude qu’elle a sur le fonds de son mari (L. 5 6. D. à notre titre). Elle a la condictio pour forcer le mari à reconstituer la servitude ou à lui en payer la valeur, (Savigny, Traité de droit romain, IV append. 9 et 11).

De même le mari néglige d’opposer à sa femme une exception ou une réplique, et laisse ainsi prononcer une condamnation contre lui, ou une absolution au profit de sa femme : il pourra se faire replacer, au moyen de la condictio sine causa, dans l’état où il était avant le Jugement. (L. 5$ 7ibid ; Savigny, ibid). |

On employait parfois, pour éluder la prohibition, le procédé du déguisement dans un contrat onéreux. Cela était d'autant plus facile, qu'il n’y avait pas à Rome, de disposition analogue à notre art. 1595, qui interdit la vente entre époux. Bien entendu les héritiers du mari pouvaient attaquer et faire tomber ces actes onéreux en prouvant qu’ils n'étaient pas sincères et cachaïient une donation. La bonne foi se présumant, le demandeur en nullité devait prouver la fraude. (L. L. 5 $5 ; 31 $ 3 à notre titre).

Cette preuve étant faite, quel sera le sort du contrat ? Sera-t-il nul pour le tout, ou seulement dans la mesure où il constitue une libéralité ? C’est cette dernière solution

ay:

c “ : 4 È 0 PERS ET Li e dE ET 2 0

qu'admirent les jurisconsultes, peu favorables à une prohibition que désapprouvaient les mœurs.

Par exemple, Titius, ayant deux esclaves dont chacun vaut », les vend tous les deux à sa femme Seia pour la somme totale de 5, et lui en fait mancipation. Titius n’a pu transférer la propriété que dans la mesure où la vente est véritable, c’est-à-dire pour la moitié seulement. Par conséquent, les époux seront désormais copropriétaires par indivis, chacun pour moitié de cet esclave (L. 31 $ 2. D. à notre titre).

De même, Titius a vendu à Seia le fonds Cornélien moyennant 100, alors qu’il vaut 300. La vente sera valable, et considérée comme faite pour 300. La remise d’une partie du prix, à savoir d’une somme de 200, qui constitue la libéralité contenue dans l'acte, sera considérée comme nulle (L. 5. D. à notre titre).

SECTION III

Des donations auxquelles ne s'applique pas la prohibition

Nous devons rechercher maintenant les cas exceptionnels où le droit romain permettait entre les époux de véritables donations.

Le caractère général de ces exceptions, c’est qu’on

n’y rencontre pas le motif qui a fait établir la prohibition, à savoir l’abus d'influence de l’un des époux sur l’autre. Les donations exceptionnellement permises sont :

1° Les donations mutuelles.

2° Les donations de fruits et intérêts.

3° Les dons et présents d'usage.

4 Les donations mortis causa.

5° Les donations pour cause d’exil.

6° Les donations testamentaires.

7° Les donations divortii causa.

8° Les additions ou compléments apportés pendant le mariage aux donations ante nuplias.

$ 4. — Des donations mutuelles.

Les donations entre époux étaient permises lorsqu’elles étaient réciproques. Le motif est que l’opération est plutôt une sorte d'échange, c’est-à-dire un acte onéreux, qu'une double donation : « negotium potius gestum videri quam donationem intervenisse » (L. 58 à notre titre, et 43 D. 24. 6). Cette solution devrait être maintenue -alors même que l’un des époux aurait dissipé le bien à lui donné, tandis que l’autre s’en serait enrichi (L. 7 $ 2 ibid).

$ 2. — Donations de fruits et d'intérêts.

L'un des époux peut faire à l’autre une donation d'intérêts. Par exemple, le mari remet à sa femme une somme

de 100, en lui en donnant la jouissance. La femme pourra placer cette somme, c’est-à-dire la prêter à intérêts. Elle ne devra restituer au mari que le capital, et s’enrichira des intérêts qu'elle aura perçus (L. 15 $ 1 à notre titre).

En ce qui touche les fruits, il y eut des contestations entre les Jurisconsultes.. Ulpien adoptant la solution de Julien, assimile en notre matière les fruits aux intérêts. Si le mari a remis un fonds à sa femme, en lui faisant donation des fruits, elle s’en enrichira valablement.

Marcellus semble d'avis opposé (L. 49 à notre titre). Un nommé Sulpicius l'avait consulté dans l'espèce suivante : une femme voulait faire parvenir un immeuble à l’enfant qu’elle avait eu de son mari, et qui se trouvait sous la puissance de ce dernier. Elle donna l'immeuble à son mari en le chargeant de le restituer à sa mort au dit fils. La donation était-elle valable, nulle ou révocable au gré de la donatrice ? Le jurisconsulte a répondu que si l’opération est sincère, que le mari ne soit qu'une personne interposée, et que tout le bénéfice de l’aliénation faite par le mari doive revenir au fils, l'acte est valable. Mais il ne faut pas que le mari retienne le moindre émolument de cette transmission. Il semble bien résulter de là que le mari ne saurait bénéficier des fruits de immeuble.

La conciliation de ces décisions nous paraît résulter d’un texe de Pomponius (L. 45 D. de usuris et fructibus). L’époux donataire gagne les fruits par la perception.

Le mari qui avait la propriété de la dot, devait la restituer, à la dissolution du mariage, à sa femme veuve ou divorcée. Mais il n'avait à restituer que le capital ; ilne

devait aucun compte des intérêts, qui lui étaient acquis définitivement même pour la partie qui excédait les dépenses du ménage. Pouvait-il, s’il avait une fortune personnelle suffisante, restituer à la femme, avant la dissolution du mariage, les biens composant la dot ? Non, certainement, en ce qui touche le capital. Quant à la jouissance, il faut distinguer : s’il entend faire un pur avantage à la femme, il ne le peut pas. Ce serait changer la destination de la dot qui doit servir à la contribution des charges du mariage. Mais il pouvait au contraire abandonner cette jouissance à sa femme, en la chargeant de faire toutes les dépenses nécessaires à l'entretien du ménage (L. 73. $ 1. De jure dot).

$ 3. Des dons et présents d'usage

Les Romains faisaient une distinction suivant l’importance de ces libéralités. Nous lisons en effet, dans la loi 15, à notre titre : « Ex annuo vel menstruo quod uxori maritus prœstat, tunc quod superest revocabitur, si satis immodicum est, id est, supra vires dotis »,et dans la loi 31 $ 8 ibid : « Si vir uxori munus immodicum kalendis martiis, aut natali die dedisset, donatio est : sed si impensas quas faceret mulier, quo honestius se tueretur, contra est ».

Il résulte de là que les libéralités faites par le mari à sa femme dans des bornes raisonnables, et en rapport avec sa situation de fortune, pour son entretien ou quel-

que dépense extraordinaire, étaient considérées non comme des donations proprement dites, tombant sous le coup de la prohibition, mais comme de simples présents d'usage.

$ 4. Donations mortis causa

Ces donations ne devenant définitives que par le prédécès du disposant au donataire, c’est-à-dire à une époque où le mariage se trouve dissous par le décès de l’un des conjoints, ne constituent pas à proprement parler des donations entre époux : «quia in hoc tempus excurrit donationis eventus, quo vir et uxor esse desinunt ».

La propriété ne passait pas de l’un des époux à l’autre, mais d’un défunt à son ex-conjoint. .

Il y a une différence importante, qu’il nous faut tout d’abord mettre en relief, entre le cas où la donation mortis causa a lieu entre personnes quelconques, et celui où elle intervient entre époux.

En droit commun, la donation mortis causa est nécessairement, en tant que convention, subordonnée à la condition résolutoire du prédécès du donataire. Mais l’acte qui la réalise, par exemple la tradition, en nous plaçant dans l’hypothèse, de beaucoup la plus fréquente, d’une donation effectuée par voie de dalio, peut être soit pure et simple, soit sous la condition suspensive du prédécès du donateur ; elle ne saurait avoir lieu sous la condition ré-

solutoire du prédécès du donataire, puisque la propriété ne peut être transférée ad lempus. Au 1% cas, c'est-à-dire quand la tradition est sous la condition suspensive de la survie du donateur, le transport de propriété ne s'opère pas actuellement, il n’aura lieu qu’à l’arrivée de la condition ; si elle fait défaut, c’est-à-dire si le donataire prédécède, le donateur n’aura jamais cessé d’être propriétaire et pourra révoquer. Au 2° cas, la propriété aura été transférée purement, et le donateur est réduit à une action personnelle (condictio sine causa, action præscriplis verbis, action fiduciæ directa, selon les cas et les époques), pour se la faire retransférer par les héritiers du donataire (L. 39, NS 3. D. 39, 6), ou s’en faire payer la valeur. Cette condictio expose le donateur à l’insolvabilité du donataire ou de ses héritiers. Aussi Ulpien, dérogeant ici aux principes généraux qui interdisent la translation de la propriété ad tempus — on sait d’ailleurs qu'il n’a pas été suivi dans cette innovation par les autres Jurisconsultes et que son opinion est demeurée isolée jusqu’à Justinien qui l’a consacrée et généralisée — lui donna-t-il une revendication utile (L. 26. D. 39, 6) qui lui permettait, en cas d’insolvabilité, soit de distraire de la masse de l'actif, la chose par lui donnée, soit de la réclamer contre les tiers acquéreurs, selon qu'elle avait été ou non aliénée, et dans tous les cas, de la reprendre franche et quitte de toutes charges réelles du chef du donataire ou de ses héritiers.

Entre époux, il n’était pas question de réaliser immédiatement la donation mortis causa. Une telle tradition aurait été sans effet, à raison de la prohibition générale des

libéralités entre époux, quand même elle aurait eu lieu purement : &« medio igilur lempore, dit très bien Ulpien (L. 11, pr. à notre titre), dominium remanet apud eum qui donavit ».

L'arrivée de la condition suspensive de la donation, à savoir la survie du donataire au donateur, rétroagit, comme le dit la loi 43. D. 34, 6 : « si mortis causa inter virum et uxorem donatio facta est, morte secuta reducitur ad id tempus donatio quo interposita fuisset ».

Toutefois cette rétroactivité ne doit pas nuire au donataire. Supposons que celui-ci était fils de famille au jour de la donation et sui juris au moment du décès de son conjoint. La rétroactivité aurait fait bénéficier de la donation la succession du père de famille et non le donataire lui-même. Aussi écartait-on la fiction dans l’espèce et décidait-on que la donation ne devenait définitive qu’au jour du décès du donateur, et qu’elle profitait ‘exclusivement à son conjoint donataire. Réciproquement, si le mari donataire sui juris au Jour de la donation, est devenu alieni juris, par suite d’une adrogation ou d’une légitimation, lors de la mort de la donatrice, l’acquisition sera réalisée par le paterfamilias.

On déciderait de même, si la donation mortis causa était faite, non par la femme au mari, mais par le mari à la femme (L. 11, $4et $ 5 à notre titre).

Primus, voulant gratifier sa femme Secunda “mortis causa, livre l’objet de la donation à Tertius, qui est sous la patria potestas de Quartus, et qui à été interposé par la femme, c’est-à-dire chargé par elle de recevoir la

chose donnée pour la lui remettre ensuite. Or, à la mort du donateur, Tertius est sui juris : peut-il valablement restituer la chose à Secunda ? Si on appliquait la rétroactivité, on dirait que la chose appartient à la succession de Quartus, et nullement à Tertius, et que dès lors celui-ci ne peut restituer. Mais Ulpien écarte ici cette fiction. L’acquisition s’est faite au décès du mari, par conséquent a été réalisée par Tertius, qui doit restituer l’objet à la femme sous peine de se le voir réclamer par l’action mandati direcla (L. 11 $ 2. D. à notre titre).

Scévola a modifié un peu l'hypothèse précédente, en supposant que Tertius, la personne interposée, était non plus un fils de famille, mais un esclave. On décida de même que si Tertius était libre au jour du décès, il acquérait la chose donnée et devait la restituer à la femme.

Voici une hypothèse plus délicate que prévoit Ulpien dans le $ 8 de notre même loi 11, à notre titre.

Prima donne à Secundus mortis causa une chose quelconque par l'intermédiaire d’une personne interposée, Tertius. Prima livre la chose à Tertius et meurt. Après le décès de la donatrice, Tertius restitue la chose à Secundus, malgré l’opposition des héritiers de Prima. Cette restitution est-elle valable ? Ulpien fait une distinction :

Est-ce la donatrice elle-même qui a désigné la personne interposée ? Tertius a bien rendu le donataire propriétaire, puisqu'il l'était lui-même. Mais comme il a abusé de son mandat en ne tenant pas compte de l'opposition des héritiers de Prima, ceux-ci pourront lui demander une indemnité. Par quelle action ? Evidemment, il pourront

exercer l’action mandati direcla. Mais le texte parle d’une condictho. Cela tient sans doute à ce que quiconque a à son service une action de bonne foi, peut, s’il le préfère, intenter, à ses risques et périls, une condiclio cerli, en faisant lui-même l'estimation de ce qui lui est dû.

Est-ce le mari qui a constitué la personne interposée Tertius ? Tertius devient propriétaire du moment qu'il a survécu à la donatrice. Il peut alors valablement, et sans avoir à se préoccuper des réclamations des héritiers de Prima, dont il n’est pas le mandataire, restituer la chose à Secundus son seul mandant, sous peine de voir ce dernier la lui réclamer par l’action mandatt directa.

Le paragraphe précédent (L. 11 $ 7 à notre titre), prévoit une hypothèse analogue. Primus donne mortis causa à sa femme Secunda, par le moyen d’une personne interposée, Tertius. On suppose que Tertius, après avoir reçu et remis la chose donnée à Secunda, prédécède à Primus ; mais Secunda survit à ce dernier. La donation sera-t-elle valable, et Secunda pourra-t-elle garder la chose ? Les JjJurisconsultes ne sont pas tout-à-fait d'accord.

D’après Marcellus, la donation ne vaut pas. En effet, la propriété n’a pas passé à Tertius, parce qu’il n’a pas survécu au donateur; donc il n’a pu la transporter à Secunda.

Ulpien fait une distinction :

Tertius a-t-il été interposé par Secunda ? La donation tombe, car Tertius n’est pas plus devenu propriétaire que ne le serait devenue la femme, sa mandante, si elle avait

elle-même reçu tradition du mari : ici Ulpien est d’accord avec Marcellus.

Tertius a-t-il été interposé par Primus le donateur ? Alors il n’est pas le mandataire de la femme, mais bien celui du mari, et il n’y a aucun obstacle à ce que la propriété lui ait été transférée.

Dès lors, étant devenu propriétaire, il a pu transférer la propriété à la femme sur la condition bien entendu que celle-ci survécüt au mari.

Dans les divers cas que nous venons d'indiquer, il n°y a pas de rétroactivité. On exclut cette fiction afin de se conformer plus exactement à l'intention des parties, et assurer le plus possible l'efficacité de la donation. Mais lorsqu'il résulte des circonstances que les époux ont voulu faire rétroagir la donation mortis causa, il faut donner effet à leur volonté. C’est ce que dit Papinien dans la loi 40, de morts causa don : « Donatio reducitur ad id tempus qui interposita fuisset ».

Par exemple, la femme à qui son mari a donné mortis causa le fonds Cornélien, le donne à son tour à un tiers. Puis la première donation se trouve confirmée par le prédécès du mari. L’aliénation faite par la femme tiendra (L. 41, $ 9 à notre titre). Il y a évidemment là une application de la rétroactivité. La femme étant réputée avoir été propriétaire dès le moment où la donation est intervenue, a pu transférer la propriété au tiers. Sans la rétroactivité, on devrait décider que cette aliénation a été sans aucun effet et doit être recommencée. Et c’est en effet cette dernière solution que le jurisconsulte déclare applicable,

lorsque les époux n’ont pas voulu faire rétroagir la donation.

De même, dans la loi 20 à notre titre, Javolénus, supposant que l’esclave donné par l’un des époux à l’autre, a fait une stipulation dans le temps compris entre la donation et le prédécès du donateur, décide que l’action ex stipulatu sera acquise à l'époux donataire, ce qui implique également la rétroactivité de la donation. Sans la rétroactivité en effet, la créance née de la stipulation appartiendrait à la succession du donateur.

En résumé, la question de la rétroactivité de la donation devait être résolue d’après l'intention des parties. Par conséquent, on l’appliquait quand elle était favorable à l'efficacité de la donation ; on l’abandonnait au cas contraire.

$ 9. — Donations faites pour cause d’exil

On ne peut certes pas dire ici que la donation est le résultat d’un äbus d'influence. Le donateur n’a plus rien à espérer ni à redouter de son conjoint. Il n’y avait donc pas lieu de prohiber ces donations dictées, non par l’égoïsme qui cherche à s'attacher par l'intérêt celui qu’on ne peut pas retenir par l’amour, mais bien par la plus pure affection, celle qui suit l’être aimé dans le malheur, et tâche de lui adoucir les misères de l'exil, bien qu’on ne doive plus jamais le revoir.

De quelles donations s'agit-il au juste ? Il est certain

que notre exception vise les donations faites par l’époux qui reste à l’époux exilé.

Mais il y a une difficulté pour les dispositions inverses. Comment en effet l’exilé peut-il donner à son conjoint demeuré in civitate, puisque l'exil, de même que la déportation, entraîne la confiscation. Néanmoins, la question peut se poser lorsque la donation a précédé la condamnation du donateur à l'exil, et qu’il s’agit d’une donation mortis causa. Ainsi Titius fait à Seia une donation mortis causa, puis il est condamné à l'exil: la donation vaut comme si Titius était mort au lieu d’être condamné. Il serait en effet inique de faire retomber sur la femme innocente le poids de cette condamnation, en la déclarant déchue de la libéralité. Le fisc devait donc supporter le prélèvement des biens donnés par le condamné à sa femme morts causa (L. 13 $ 1 à notre titre).

$ 6. Donations testamentaires.

Les raisons qui avaient fait soustraire les donations mortis causa à la prohibition, s'appliquent avec la même force aux institutions d’héritier, legs et fidéicommis. Ces dispositions ne produisent leur effet qu’à la dissolution du mariage. Par conséquent,elles peuvent être révoquées librement par le disposant, fet, de plus que les donations mortis causa, elles sont secrètes. Il n’y a donc pas à craindre l'abus d'influence de l’un des époux sur l’autre.

Cependant les libéralités testamentaires furent, pour

d'autres motifs, l’objet d'importantes restrictions contenues dans les lois caducaires, qui, au point de vue qui nous occupe, Sont souvent appelées « lois décimaires ».

Les lois caducaires — rappelons qu’on appelle ainsi les lois Julia et Papia Poppea, rendues sous Auguste, la première en l’an 757, la seconde en l’an 762 de la fondation de Rome — frappèrent en général d’une complète incapacité de recevoir, les cœlibes, c'est-à-dire les personnes non mariées, et d’une incapacité partielle de moitié, les orbi, c'est-à-dire les personnes qui, étant actuellement mariées, n'ont pas d'enfants.

De plus, ces lois édictaient des incapacités spéciales en ce qui touche les dispositions testamentaires entre époux, et aussi les donations mortis causa contre les mêmes personnes. L’époux qui n’a pas d’enfant, ne peut recevoir de cette facon, de son conjoint, qu’un dixième en propriété, plus l’usufruit du tiers des autres biens : « Vir et uxor inter se matrimonii nomine decimam capere possunt. — Præter decimam etiam usum fructum tertiæ partis bonorum ejus capere possunt (Ulpien, Règles, Tit. XV).

Toutefois la femme pouvait recueillir intégralement le legs de la dot (ibid), car c'était plutôt une restitution, qu’une libéralité proprement dite.

La capacité de recevoir de l'époux s’augmentait, s’il avait des enfants d’un premier lit. En plus d’un dixième en propriété, il pouvait recevoir un autre dixième par chaque enfant d’un mariage antérieur vivant au Jour de l’ouverture du testament, et par chaque enfant commun mort

après le nominum dies, c'est-à-dire après le jour où il a reçu ses noms.

Ce procédé de progression par dixièmes explique le nom de loi décimaire qui est souvent donné aux lois caducaires, quand on les envisage dans les rapports entre les époux.

Les mêmes lois édictaient une incapacité spéciale, lorsque le mariage avait été fait en violation de celles de leurs dispositions qui interdisaient à un ingénu d’épouser une personne notée d’infamie, ou à un sénateur d’épouser une affranchie. Dans ce cas les époux ne pouvaient absolument rien se donner quand bien même ils auraient des enfants.

Les lois décimaires ne s’appliquent pas à l’époux Jouissant de la solidi capacitas. Il en était ainsi :

1° Lorsque l’inexistence d’enfant s’expliquait par l’absence d’un mari pour service public.

2° Lorsque l’époux gratifié n’avait pas encore l’âge auquel la loi exige des enfants, et qui est de 25 ans pour le mari, et de 20 ans pour la femme.

3° Quand cet époux a dépassé l’âge où il est possible d’avoir des enfants, et que les lois caducaires fixent à 60 ans pour le mari et à 50 ans pour la femme.

4° Quand les époux sont cognats à un degré qui n’excède pas le sixième. |

9° Quand l'époux gratifié a obtenu de la faveur impériale le jus liberorum.

6° Quand cet époux a 9 enfants actuellement vivants, d’un ou plusieurs mariages précédents. En effet, comme

chacun de ces enfants lui donne droit à un dixième en sus de celui qu'il pourrait recevoir s’il n’avait pas d’enfant, il arrive qu'il peut obtenir dans cette hypothèse un .dixième, plus 9 dixièmes, ce qui fait la totalité.

Constantin abrogea les lois caducaires en ce qui touche les déchéances dont elles frappaient les cœlibes et les orbt (L. 1, Code, VIII, 58), mais il les laissa subsister en tant que lois décimaires. Elles ne furent définitivement abolies, même avec ce dernier caractère, que sous les empereurs Honorius et Théodose IT, en 410 (L. 2, Code VIII, 98). D'ailleurs de nouvelles restrictions à la faculté de disposer entre époux ne tardèrent pas à apparaitre ; mais elles étaient conçues dans un tout autre ordre d'idées ; elles avaient pour but de protéger les enfants d’un premier lit contre l'abus des dispositions faites par leur auteur au profit de son second conjoint.

$ 7. — Donations divortii causa,

De telles libéralités étonnent au premier abord. Comment est-il possible que des époux qui brisent le lien conjugal songent à se faire des libéralités ?

Mais il faut se rappeler que le divorce peut intervenir à Rome de deux façons, par répudiation où bona gratia.

- La répudiation suppose en général des sentiments exclusifs de la pensée de libéralité ; elle a lieu cum tra et

offensa. Aussi n'est-ce pas dans cet ordre de cas qu'il y aura application des donations supposées.

Mais lorsque le divorce intervient bona gratia, d’accord entre les deux époux, ou que la répudiation a lieu pour des motifs n’impliquant aucune indignité du conjoint dont on se sépare, des sentiments d'amitié peuvent subsister. Par exemple, les époux se sépare pour différence de religion, ou pour cause de maladie, ou à raison de la stérilité de la femme. Il arrivait souvent dans ces divers cas que l’époux le plus riche faisait une libéralité à l’autre, pour le mettre, après la rupture de la vie commune, à l'abri du besoin (L. L. 60, 61, 62, D. à notre titre). Ces libéralités ressemblent aux donations exsilii causa, et c’est dans le même esprit qu’elles sont permises.

$ 8 — Des compléments apportés pendant le mariage

aux donations ante nuptias.

La donation ante nuptias fut d’abord une donation ordinaire faite avant le mariage, soit par le mari à la femme, soit par la femme au mari. Il est clair que la prohibition ne l’'atteignit pas, parce que les parties n'avaient pas encore la qualité d’époux. Mais il est certain également que la prohibition reparaissait, s’il s'agissait de l’augmenter pendant le mariage. |

Plus tard on réserva l'expression de donation ante nuplias pour désigner les libéralités faites avant le mariage par le mari à la femme, et on la considère comme la con-

tre-partie de la dot. Or, à la différence du droit français où les conventions matrimoniales doivent nécessairement être réglées avant le mariage (C. civ., art. 1394), la dot en droit romain pouvait être augmentée et même constituée pendant

le mariage. Cela ne violait pas notre prohibition. Si le

mari devenait propriétaire de la dot, il ne la gagnait pas, c'est-à-dire ne s’en enrichissait pas, puisqu'il était obligé d'en restituer le capital à la dissolution du mariage, et jusqu'à cette époque en employer les intérêts à soutenir les charges du mariage.

Donc, par voie d’analogie, on décida que la donation ante nuplias pouvait étre augmentée pendant le mariage.

Enfin, sous Justinien, nous voyons qu’elle peut même

intervenir pendant le mariage. Aussi à partir de ce moment l’appelle-t-on, non plus donation ante nuplias, mais donation « propter nuptias ».