CHAPITRE II

Effets de la prohibition de la donation entre époux

L'effet de cette prohibition est très simple ; c’est la nullité de la donation. Telle est la décision formelle de la loi 8, $ 10, D. à notre titre : « sciendum est,ila inlerdictam inter virum et uxorem donationem, ul ipso jure nihil valeat quod actum est ».

Rien de plus facile que d'appliquer cette règle, lorsque la donation n’a pas été exécutée, et que tout s’est borné à un échange de consentements. Le donataire n’aura aucune action pour contraindre l’époux donateur à la réalisation de la convention.

Mais le fonctionnement pratique de cette nullité n’est pas toujours aussi simple, lorsque la donation a été suivie d'exécution. Distinguons 4 cas, selon que la donation a été exécutée par stipulation, remise de dette, tradition ou délégation.

1% cas. — La donation a été rendue parfaite par stipulation. Seia, que son mari Mœvius veut gratifier, stipule de lui centum aureos, et son mari répond « spondeo ». Ulpien déclare que cette stipulation «nihil valet »,et ailleurs « perinde haberi ac si nihil promisisset » (L. 3, $ 10 ; L, 9, $4, D. à notre titre). Le mari ou ses héritiers n’auront donc pas besoin de repousser par une exception l’action

ex slipulalu qu'intenterait la femme ; cette action n’est pas valablement née, et il suffira de nier le droit de la demanderesse.

2° cas. — La donation a été réalisée par remise de dette. Cette remise a pu s’accomplir, soit par acceptilation, soit par acte de non petendo. Dans l’un et l’autre cas, l'époux donataire reste tenu de l’action primitive. Il ne pourra invoquer ni le moyen de défense que donne l’acceptilation, ni l’exception que procure le pacte de non petendo.

Une difficulté se présente dans l’espèce suivante, que prévoit Ulpien (L. 5, $ 1, D. à notre titre). Un mari a deux correi promittendi, Sa femme Seia et un tiers quelconque Titius. Quelle sera la valeur, vis-à-vis de Seia, de l’acceptilation qu'il consent à Titius, ou, vice versa, quel sera l'effet, vis-à-vis de Titius, de l’acceptilation qu’il consent à Seia ?

Si l’acceptilation est faite à Seia elle-même, elle est nulle. Seia reste tenue, et il en est de même de Titius.

Si elle est consentie à Titius, celui-ci est libéré, mais Seia reste tenue. Ce maintien de l’obligation de Seia, alors que l’acceptilation est valable, n’est pas douteux. Ulpien l’admet formellement dans le texte précité. Mais il est difficile de la concilier avec les principes généraux d’après lesquels l’acceptilation, lorsqu'elle est régulièrement faite entre personnes capables, éteint radicalement l'obligation, comme le paiement. Il est évident que si Titius avait payé le mari, l'obligation serait éteinte, même vis-à-vis de Sela. Donc il en doit être de même en cas d’acceptilation.

Deux explications ont été proposées :

D’après l'une (Accarias, t. Il, 3° édition, p. 324, note 2), la femme est libérée de l'obligation corréale, mais tenue en verlu d’une cause nouvelle à raison de la prohibition des donations entre époux. Le mari pourrait donc répéter par une condiclio sine causa l'enrichissement réalisé par la femme par l’eflet de l’acceptilation. Or cet enrichissement dépend du point de savoir s’il y avait ou non société entre les correi : s’il y avait société, son enrichissement est égal à sa part contributoire dans la dette ; au cas contraire, 1l est de la totalité de l’objet dü.

Nous préférons l'explication suivante. Ulpien veut dire que vis-à-vis de l'époux codébiteur, l’acceptilation ne vaut que comme pacte de non pelendo. On rencontre assez souvent dans les textes, des cas où une acceptilation, nulle comme telle, vaut comme simple pacte de remise (L. 8. D. de acceptil. ; L.8,$3. D. de lib. leg.). Dès lors, on applique les règles que nous allons voir dans l'hypothèse suivante.

S'il y a société entre les débiteurs corréaux, la femme profitera du pacte ; elle ne pourra pas l’invoquer au cas contraire (Voet, ad pand. de Don. int. vir et uxor, n° &, in fine ; Boutry, donations entre époux, n° 71). On aboutit en somme à la même solution qu'avec l'explication précédente : il n’y a que les points de départ qui diffèrent.

Supposons que dans la même hypothèse, la remise de la dette soit faite, non par acceptilation, mais par un pacte de non petendo. Si le pacte est consenti à la femme, pas de difficulté ; le pacte est nul. S'il est conclu avec Titius, le codébiteur solidaire de la femme, il est certain qu'il profitera à ce dernier ; mais pourra-t-il être invoqué également

par la femme ? Il faut distinguer selon qu’il y a ou non société entre les correi. S'il y a société, le pacte profitera à la femme, parce qu’autrement le poids de la dette retomberait sur Titius, par l'effet de l'action récursoire de la femme ; au cas contraire, la femme ne pourra invoquer le pacte.

9° cas. — La donation a été exécutée par une tradition. Par exemple, le mari a livré à sa femme, donalionis causa, le fonds Cornélien, l’esclave Stichus, ou une table d'argent. Cette tradition, quoique le {radens soit propriétaire et capable d’aliéner, est nulle. Elle ne transporte pas la propriété, pas plus la propriété quiritaire, s’il s’agit d’une res nec mancipi, que la propriété bonitaire, — laquelle avait d’ailleurs en pratique la même valeur que la précédente, — s’il s’agit d’une res mancipi.

C’est ce qu'Ulpien nous dit formellement en ces termes : « Proinde si corpus sit quod donalur, nec traditio quicquam valet ». (L. 3 $ 10 à notre titre).

Ainsi la propriété de Ja chose donnée reste fixée sur la tête du donateur qui peut la revendiquer, quand il lui plait, contre le donataire. Toutefois les règles ordinaires de la revendication sont appliquées ici d’une façon moins rigoureuse, à raison des rapports des parties qui doivent se traiter avec ménagement et bienveillance. Il y a encore une raison pour expliquer l’atténuation apportée à la rigueur des poursuites. Le défendeur n’est pas seul en faute ; le conjoint donateur doit dans une certaine mesure s’en prendre à lui-même du préjudice qu’il éprouve, car il a violé la

loi en livrant sa chose à son conjoint donandi animo. Voici deux applications de ce traitement de faveur :

Supposons que le conjoint donataire ne veuille pas obéir au jussus du juge dans la revendication intentée contre lui. Il n’y aura pas lieu au juramentum in litem du demandeur. C’est le Juge lui-même qui fixera le montant de la condamnation d’après la véritable valeur de la chose ; il condamnera « quanti ea res erit », et non « quanti actor in litem juraverit ».

D'autre part, nous savons que le défendeur à la revendication peut, en payant la lis æstimalio, conserver la chose litigieuse ; seulement, s’il en est par la suite évincé, il ne peut pas demander garantie à son adversaire. Il ya là une sorte de transaction dans laquelle le défendeur prend la chose à ses risques et périls. Au contraire, l'époux défendeur à la revendication, qui préfère conserver la chose en en payant la valeur au demandeur, aura droit à garantie s’il est par la suite évincé, et, pour assurer son recours, il peut demander la cautio de evictione. Seulement cette promesse sera au simple et non au double, à la différence de la stipulatio duplæ que peut exiger un acheteur ordinaire (L. 36, pr. D. à notre titre).

Le principe que l'époux reste, malgré la tradition, propriétaire de la chose par lui donnée à son conjoint, emporte une conséquence importante au cas où la chose a subi des plus où des moins values. Ces pertes ou ces augmentations sont pour le donateur.

Il n’y a pas de difficulté sur ce point si ces changements de valeur sont le résultat d’un cas fortuit. Par

exemple, le terrain donné profite d’une alluvion, ou il se forme une île, dans une rivière non navigable qui traverse

le fonds ; il jaillit une source qui fertilise des plaines jusque-

là stériles. Ou, à l'inverse, la chose donnée se détériore sans le dol du donataire (L. 28, pr. D. à notretitre). Dans . tous ces cas, il n’y a aucun compte à faire entre les époux, aucune indemnité à réclamer de part ni d'autre.

Il en sera autrement si la plus value acquise par le terrain donné, est le résultat d’une construction exécutée par le donataire à ses frais. En vertu de la règle « superficies solo cedit », le donateur sera propriétaire de la construction. Devra-t-il indemnité au donataire ? L’affirmative était admise (L. 31 $2 D. à notre titre). Certes, il ne s’agit pas ici d’un conflit entre le propriétaire d’un fonds et un constructeur de bonne foi, car l'époux donataire sait ou doit savoir qu'il n’est pas devenu propriétaire du terrain. Mais d’une part il y a lieu, comme nous l'avons déjà vu pour le cas de la revendication, de faire dominer l'équité, l'esprit de ménagement et de tolérance dans le règlement des rapports entre époux. D'autre part, le donateur a laissé faire ces constructions ; il y a peut-être même déjà habité ; il est juste qu’il supporte des dépenses faites, sinon avec son autorisation, du moins sans protestation de sa part. Il sera donc tenu envers son conjoint aux mêmes obligations que le propriétaire envers le constructeur de bonne foi : il devra lui restituer à son choix la dépense ou la plus value.

De même on peut supposer que la donation a porté sur des matériaux, et que le donataire s’en est servi pour

élever une construction sur son propre terrain. Nous ferons une distinction :

A) L'édifice est-il démoli ? Le donateur peut réclamer les matériaux par l’action ad exhibendum.

B) L'édifice est-il encore debout ? Il faut sous-distinguer :

a) Les matériaux peuvent-ils être retirés sans dommage pour l'édifice ? On appliquera la même solution ; le donateur pourra reprendre ses matériaux par l’action ad exhibendum.

b) Les matériaux ne peuvent-ils pas être retirés sans qu’on démolisse le bâtiment ? Il y eut. ici controverse entre les jurisconsultes romains.

La loi des Douze Tables prévoyant d’une façon générale l’hypothèse où un particulier a bâti sur son terrain avec les matériaux d’autrui, refusait au propriétaire l’action ad exhibendum, et cela dans un but de conservation de la richesse publique, pour éviter que la main d'œuvre et le temps employés à la construction ne se trouvassent perdus. Le propriétaire devait attendre la chüte fortuite de l'édifice ou son écroulement par vétusté pour revendiquer ses matériaux. Toutefois, lorsque le constructeur avait volé les matériaux, la loi des Douze Tables accordait au propriétaire l’action de tigno juncto, action mixte, {am rei quam pænœ perseculoria par laquelle il obtenait le double de la valeur des matériaux.

Ces principes généraux étant rappelés, quelle sera la

situation du conjoint donateur ? L'espèce est prévue dans un texte de Paul (L. 63. D. à notre titre), où il faut avoir soin — les interprètes sont d'accord là-dessus — de mettre l’un à la place de l’autre, les mots « quia » et » quamvis » (Pothier, Pandectes $ 51 à notre titre note 3).

Neratius accorde à l'époux donateur l’action ad exhibendum, en disant que la loi des Douze Tables a simplement prévu le cas, où les matériaux ont été employés à l'insu du propriétaire. Notre espèce échappe donc à la solution spéciale de cette loi, et doit rester soumise au droit commun ; dès lors l'époux donateur pourra réclamer ses matériaux par les actions ad exhibendum et en revendication.

Paul rejette cette décision de Nératius en invoquant l'esprit de la loi des Douze Tables, qui était de s’opposer à la destruction des édifices : donc il faut écarter l’action ad exhibendum. Il n’y a pas davantage lieu à l’action de tigno junclo, car un donataire n’est évidemment pas un voleur. Le donateur devra attendre la destruction fortuite de l’édifice, pour réclamer ses matériaux. Mais ne pourrat-il pas tout au moins, agir dès maintenant par la condictio sine causa pour obtenir l’enrichissement réalisé par le donataire, c’est-à-dire la plus value acquise par son ter- Tail © |

Paul ne s’en explique pas formellement, mais laffirmative est généralement admise (Pothier, Pandectes, K 51 à notre titre).

— Nous avons supposé jusqu'ici que la chose donnée était un corps certain, et qu’elle avait conservé son indivi-

dualité dans le patrimoine du donataire. Envisageons maintenant le cas où elle a perdu son individualité. Par exemple, il s’agit d’une somme d’argent ou de denrées, et les objets donnés se sont confondus avec d’autres de même espèce appartenant au donataire, de sorte qu’on ne peut plus distinguer ceux qui ont fait l’objet de la donation. Il en serait de même si les écus ou les denrées donnés avaient été aliénés par le donataire pour se procurer des objets quelconques. Quel sera le droit de l'époux donateur?

Il est évident qu'il ne peut pas revendiquer, car on ne revendique quedes corps certains ; il faut pouvoir désigner la chose dont on se prétend propriétaire : € extinclæ res vindicari non possunt ». Il ne pourra qu’exercer la condictio sine causa. On peut dire en effet que le conjoint qui a reçu la tradition, s’est enrichi sans cause aux dépens du donateur. |

Reste à déterminer comment il faut évaluer cet enrichissement du donataire, qui forme l’objet de la condictio. Tout d’abord remarquons que c’est au jour de la litis contestatio,et non à celui du jugement qu’il faut se placer pour apprécier cet enrichissement.Il est de principe, en effet, que le demandeur ne doit pas plus profiter que souffrir du retard du juge. C’est ce qu'Ulpien déclare formellement dans notre espèce même (L. 7, D. à notre titre) : « Et verum est litis contestatæ tempus spectare oporteri ».

Par exemple, le mari ayant donné à sa femme une somme de 100, celle-ci l’a employée à acheter un esclave qui, au jour de la litis contestatio,ne vaut que 40, mais est

appelé à une hérédité qui s'élève à 200. La femme devra restituer 240 (L. 21 $ 5, D. à notre titre).

Toutefois, lorsque les époux se sont fait des donations réciproques, que l’un d’eux Titius, s’est enrichi de la libéralité, mais que l’autre, Seia, en a perdu tout le profit, l’empereur Adrien décide qu'il s’opèrera une compensation : Titius conservera la donation que lui a faite Seia, du moins dans la mesure de ce qu’il a donné à celle-ci (L. 7 $ 2 D. à notre titre).

Sauf cette restriction, la règle est très-simple. L'époux donataire ne doit restituer que la valeur de la donation dont il a profité ; mais il doit restituer toute cette valeur. Donc si la femme donataire a réalisé un profit qui est le résultat, non de la donation, mais d’une spéculation heureuse qu’elle a faite avec la somme donnée, elle ne doit pas rendre le gain au mari.

Par exemple, ayant reçu une somme de 100, elle a acheté un immeuble qui prend une grande plus value, et vaut 300 au jour de la litis conlestatio : elle restituera 100 et non 300. Mais, à l'inverse, si le fonds a baissé de valeur, et qu'il ne vaille plus que 50, elle ne rendra que 50 (L. 7 $ 3 à notre titre).

La conséquence pratique de cette solution est assez bizarre. | : :

L’époux donataire d’une somme d’argent aura tout intérêt à l’'employer en spéculations, puisque tous les dangers de l’entreprise seront pour son conjoint, et toutes les chances pour lui-même.

Le conjoint donateur, ayant dans notre hypothèse,

cessé d’être propriétaire pour devenir simple créancier, se trouve exposé à l’insolvabilité de son époux donataire. Dirons-nous dans ce dernier cas que le donataire, ne devant absolument rien garder, une fois ses dettes payées, ne s’est pas enrichi de la donation, et n’a dès lors rien à rendre au donateur ? Paul écarte avec raison cette décision dans la loi 55 à notre titre. On ne peut pas nier, dit-il, que le mari donataire s’est enrichi par la donation, car nous n’examinons pas ce qui lui reste de biens, toutes ses dettes payées, mais ce qu’il tient entre ses mains du bien que lui a donné sa femme. Donc, si le mari à encore entre les mains la somme qui lui a été donnée, ou s’il a acheté avec cette somme un bien mobilier ou immobilier quelconque, il sera condamné à restituer cette somme ou la valeur de ce bien au jour de la litis contestatio.

Sans doute, par suite de cette insolvabilité, le donateur n’obtiendra pas le bénéfice intégral de cette condamnation. N’étant que créancier, il n'aura, comme tous les autres créanciers, qu’un dividende. D'ailleurs, il bénéficiera de la faveur attribuée aux créances entre époux. Ainsi, le mari était-il créancier de sa femme en restitution d’une valeur donnée ? Il pouvait retenir le montant de sa créance sur la somme qu'il lui devait lui-même dotis causa. C'était une des relentiones exercées par le mari défendeur à l’action rei uxoriæ, la relentio propter res donatas (Règles d’Ulpien, VI $ 9). De son côté la femme donatrice pouvait invoquer le privilegium inter personales actiones qui assurait toutes ses créances contre son mari, et plus tard l’hypothèque privilégiée qui lui fut accordée au Bas-Empire.

Enfin, on admit que l’époux donateur pouvait revendiquer utilement contre les tiers les objets acquis par le donataire avec le produit de la donation, et aliénés ensuite par lui. C’est ce qui est dit formellement dans un texte de Paul précité (L. 55, D. à notre titre).

Toutefois nous pensons avec M. Accarias (Précis, 2° édition, { p. 729, note 3), que cette décision n’est pas de Paul et qu’elle a été ajoutée par Justinien. Outre la bizarrerie de ces expressions « sed nihil prohibet, etiam in rem utilem mulieri in ipsas res accommodare », qui n’ont rien du langage juridique de la bonne époque, il est impossible qu'un jurisconsulte classique ait émis cette proposition. Quelle serait la base de cette revendication de la femme ? Un droit de propriété a été acquis par le mari,et il l’a aliéné; il n’a donc plus la revendication, et ne saurait la céder à sa femme. Il est au contraire vraisemblable que Justinien a émis cette solution par analogie de ce qu'il décide en cas d’aliénation du fonds dotal par le mari, à savoir que la femme peut revendiquer ce fonds entre les mains de l’ac- quéreur (L. 3 code de jure dot. V, 12). Mais cette solution, qui se justifie très bien dans cette dernière espèce, est absolument illogique dans la nôtre. L’aliénation du fonds dotal par le’ mari est nulle par application de la loi Julia, loi qui fut conservée et même complétée par Justinien ; dès lors la propriété reste sur la tête du mari, ainsi que l’action en revendication qui en est la sanction. Or, il devait céder cette action à la femme, en lui restituant sa dot. Dès lors, il était conforme aux principes généraux de réputer cette cession faite et de permettre à la femme d’intenter l’action contre

le tiers acquéreur. Mais dans notre espèce le mari qui aliène le bien par lui acheté, avec la somme donnée par sa femme, en transporte très-valablement la propriété à l’acquéreur, et dès lors il ne peut pas plus céder l’action en revendication à sa femme que l’exercer lui-même.

Supposons que le mari, au lieu de faire lui-même tradition à sa femme de la somme qu’il veut lui donner, charge son débiteur de se libérer entre les mains de celle-ci. Si on raisonne strictement, on dira que le paiement est nul, que le mari n’a pas pu valablement donner ce mandat de payer et qu’il conserve sa créance contre le tiers. Dès lors il pourra poursuivre ce dernier, comme s’il n’y avait rien de fait, sauf le droit pour le débiteur de le repousser par l'exception de dol, en lui offrant la cession de la condiclio qui lui appartient contre la femme, ou même l’action en revendication, si celle-ci possède encore les deniers en nature.

Telle est la solution donnée par Africain (L. 38 $ 1. D. 46, 3).

Ce texte d’Africain contient à la fin une inexactitude qui est le résultat d’une interpolation maladroite de Justinien ; c’est du moins l’avis de la plupart des interprètes (Savigny, IV, app. X $5, notes bet c). Le jurisconsulte s’occupe principalement du cas d’un paiement fait de bonne foi par un débiteur à un faux mandataire du créancier,qui voudrait frauduleusement se l’approprier. Africain dit quele débiteur n’est pas libéré, mais qu’il peut repousser l’action du créancier par l’exception de dol en lui cédant la condictio furtiva qu'il a contre le voleur. Ensuite, et par voie de

comparaison, il rapporte le cas où le débiteur d’un mari paie, sur l’ordre de ce dernier, entre les mains de la femme. Enfin, il revient à son hypothèse primitive d’un furtuwm, et dit que le créancier pourra exercer directement et sans cession l’action furti, car c’est lui qui se trouve lésé par le furtum. Les mots «post divortium », qui se réfèrent à la seconde espèce prévue, celle d’une donation entre époux, ne signifient rien, et doivent être retranchés. Il est bien clair en effet qu'une femme qui reçoit un paiement sur l’ordre de son mari, ne commet pas un furtum.

Cette solution d’Africain n’était pas admise par Celsus et Ulpien (L. 3 $ 12 à notre titre). A leur avis, le débiteur a bien payé en se conformant au mandat du mari, et son obligation est éteinte. Seulement les écus ne sont pas devenus la propriété de la femme, mais bien celle du mari. L'opération s’analyse en trois traditions, dont les deux premières sont valables, et la troisième est nulle. Le débiteur a valablement transféré les deniers à la femme, qui est censée les avoir restitués non moins valablement au mari; celui-ci enfin est réputé les avoir rendus lui-même à la femme donationis causa, et c’est cette dernière tradition qui est nulle, et laisse le mari investi, soit de la revendication, soit de la condictio, selon que les écus ont ou non gardé leur individualité entre les mains de la femme.

Cette divergence n’est qu’une application de la différence de doctrine qui sépare les jurisconsultes Ulpien et Africain dans la question de la tradition breui manu. Primus voulant faire un mutuum à Secundus et n’ayant pas d'argent disponible dans sa caisse, charge son débiteur