LIT

Tertius de se libérer entre les mains de Secundus. qui devra garder ensuite les fonds mutui causa. Sans doute Africain admet dans cette hypothèse la formation du mutuum ; mais c’est là, dit-il,. une décision de faveur et dérogatoire au principe de la mutui dalio. Aussi nie-t-1l le mutuum dans le cas où Primus a permis à Secundus qui lui doit de l’argent en qualité de mandataire ou de gérant d’affaires (L. 34 pr. D. 17, 1), de le garder à titre de mutuum. Ulpien admet au contraire le mutuum dans les deux cas, par suite d’une double tradition sous-entendue ; l’une de Secundus à Primus, et l’autre de Primus à Secundus.

La preuve que tel est bien le raisonnement d’'Ulpien dans notre hypothèse, c’est que dans ce même texe (L. 3 $ 12 à notre titre), il suppose que Primus ordonne à son débiteur Tertius de payer entre les mains du procurator de son créancier ; mais il se trouve que ce procurator a pris faussement cette qualité. Ulpien décide que Primus est devenu propriétaire des écus, et qu'il a contre le faux procurator l'action fur!. Donc Ulpien sous-entend une remise des écus par le procurator prétendu à Primus, et une autre tradition qui, celle-ci, constitue un furtum de la part de l’accipiens de Primus au faux mandataire. C’est l'opinion d’Ulpien qui a prévalu. Ce jurisconsulte est en effet bien postérieur à Africain, et on sait que, lorsque des décisions contradictoire de jurisconsultes d’époques différentes sont rapportées au Digeste, c’est celle du jurisconsulte le plus récent qui doit prévaloir.

4° Cas. La donation a été réalisée par une délégation.

LIIT

On pouvait employer à cet effet plusieurs procédés. Le donateur déléguait son débiteur au donataire ; le donataire déléguait le donateur au créancier, ou encore le donateur déléguait son débiteur au créancier de son donataire.

Supposons, pour fixer les idées par une espèce, qu’un mari Titius, voulant gratifier sa femme Seia, lui délègue son débiteur Mœvius, qui lui doit cent. On sait que cette délégation se réalise par une stipulation novatoire. Dans l'espèce, Seia stipule de Mœvius les 100 que celui-ci doit à Titius, avec l'autorisation bien entendu de son mari quel est le sort de cette stipulation ? Julien répond, dans la loi 39 à notre titre, ( inanem fuisse stipulationem ». Mais supposons que Moœævius ait payé Seia : reste-t-il débiteur du mari et obligé de le payer une seconde fois, sauf un recours, peut-être illusoire, contre la femme ? Il faut distinguer :

L'argent existe-t-il encore en nature entre les mains de la femme ? Moœævius reste propriétaire, et peut, soit revendiquer la somme, pour la payer ensuite au mari, soit attendre la poursuite de ce dernier, et la paralvser par l'exception de dol, en offrant d’ailleurs au mari de lui céder son action en revendication.

Si l'argent a été consommé par Seia, le tiers n’a plus d'action contre la femme, car (res extinctæ vindicari non possunt ». Il n’a pas non plus de condictio contre elle ; cette action appartient au mari dans la mesure où celle-ci s’est enrichie du paiement : elle naît directement en sa personne, sans cession de la part de Mævius. Quant au débiteur, Mœvius ne pourra-t-il pas être poursuivi par le

mari ? En principe oui, car la novation n’ayant pas eu lieu, son obligation primitive n’est pas éteinte ; mais il repoussera le mari par l'exception de dol. C’est bien ce que dit Julien dans le texte précité «intelligitur ex re mariti locupletior facta esse mulier ; quoniam debitor doli mali exceptione se tueri potest », Ç