VI
(2) Sur Doneau, loc. ciL, note 2.
<3) Ch. 4, n« 15, J^g^^, l i, 9 . A4leç. fêiùid.
de mort. Telle est la régie souveraine ; il faut une exception expresse et spéciale pour la faire '^fléchir. Quand on pense autrement, c*est qu'on ne part pas des vrais principes sur lesquels repose le droit de propriété. On limite ce droit souverain dans une de ses plus légitimes conséquences.
Tenons donc pour certain que quiconque n'est pas privé par interdiction du droit de tester, jouit de cette prérogative éminente. Il suit de là que la présomption est en faveur de la capacité, et cette présomption ne cesse que par une preuve contraire tirée du texte de la loi. En voici un exemple :
Autrefois on recherchait très-savamment si les eunuques peuveiit tester» et plusieurs jurisconsultes, se mettant en frais d^observations physiologiques» leur refusaient ce pouvoir. «Qiem nonpubescunteiquia » necviri nec mulieres, sed tertium genus habili (1).» C'était très-spirituel et très-ingénieux ; mais était-ce concluant? Âccurse s'en tirait par une autre raison peu digne de la gravité d'un jurisconsulte. •Non ha-- » bent testes f dit-il, quos testamentum requirit.» Notre texte écarte de pareilles questions; il en montre même la frivolité. La capacité civile est dans l'intelligence et non dans la conformation corporelle. Tout être intelligent est dans la communauté humaine et jouit du droit commun.
Notre article n'a pas donné le détail des tncapa* cités que la sagesse du législateur a fait établir ; il se réfère aux dispositions éparses dans le Code. jEs«^
(1) Hilliger sur Doneau, VI, 5, note 15.
citAPirnE II (art. 902). 89
sayons de les parcourir; car cette matière est importantei et c'est avec raison que la loi 4, D., Qui test, faeere possunt, a dit : « Si quœramus^ an valeat teS' » tatnentum^ ùi primis animadvertere debemus^ an
> 19, quifecerit teslamentum, habuerit tesiamenti fac^
> tiùnem{i). »
Parlons d'abord des incapacités actives; nous parlerons ensuite des incapacités passives.
510. Les incapacités, qui proviennent du défaut de volonté, nous ont assez occupé dans le commentaire de Tarticle 901. Nous n'avons plus rien à dire ici de cette intégrité de jugement, sinceritas mentis, qui est si nécessaire dans les libéralités. Il nous suffit de renvoyer à Tart. 903 pour les vices de la volonté qui résultent de Tâge.
511. La mort civile engendrait autrefois une grave incapacité de disposer.
Ce n'est pas le lieu défaire l'histoire delà mort civile et de rechercher les sérieuses critiques (2) sous lesquelles elle a fini par succomber. Aujourd'hui la mort civile n'existe plus; la loi du 31 mai 1854 l'a abolie. Mais, tout en prononçant l'abolition de
la mort civile, cette loi (3) a maintenu l'incapacité
(1) Pothier, Pand., t. II, p. 171, n* 1.
(2) Voy. Revuê de légisL» 1849, art. de M. Cauvet, profes* seur suppléante Caen. Voy. aussi la Revue étrangère, yxin 1850, art. de M. Molinier, professeur de droit à Toulouse. M. de Savigny, Traité du droit romain» U il, p. 151. M. Mer* lin, Répert., v® Mort civile.
(5) Art 5.
pétttfUes, tu ce qiii MMerM b droit dit dîapoiwrQa die i^otmir ptr ta0te«»B«l.
Tdutê» les qoestien» d'ineftpa^ité par ratto de imurt civile, eo celle matféfe, restent do^e les mêmes; seulement on n'appellera plus mert enrlle la eaqse de cette incapacité, ansai absolue que Tétait la mort civile. Il n^y aura que le nem de ebangé.
512. D'après l'articlii 3 de ta loi du Si mat 1154, le condamné à une peine affiictive perpétuelie, semlilable au mort civil , est incapable de lester et de ^nner eRtre*vifs (i) : il est égattment incapable de recevoir par donation ou par testament (9), à 0ioins que ce ne soient des aliments (3)» La oondam^ nation perpétuelle produit une incapacité ai radi* cale, que, si un teatamwt est fait par un homme mtegri status , ce testament eat oomme non avenu ai
cet homme est frappé d'ua# peine ;a{flictiY« pejrpéiuelle^
Cependant» de même que le mort civil , U eo»- 4amné è une peine affiictive perpétuelle n'^est pas incapable des aetet du commeree dea hommes ; il peut acheter et vendre ; il peut prêter à intérêt, paa-
(1) Capacité détonner; ). â. L. 8, § i, D.» Qui tesL fa$ere fùss. L. 1, § 2, D., Déj hg., 5\ Cyjas, XI f* ob$èrv., 12, Capacité de recevoir: L. 1, C.,JDe hmrêd. imiit. h. 3, D., Be hh qnm pr9 mm seriphy etc.
(2) Rieher, JforI civile, p. S95. Despeisses, IhHû^kms, p. 210, n« 15.
(3) L. 16, D., De irUerd. et releg^
ter un bail , etc. (1)« Son éUt m met pM fit i U rente iriagère qpiî est atsiae sur sa téta, et qui m continue pendant sa vie naturelle (2). '
Pour eoBcilîer celte apparente contriadielioii ^ ott peut dire que le teaùnxe nt et la donation août dea actes du pur droit civil , tandis que la venlOf le bail, etc., etc.^ sent des actes dû droit des gens; qu'ainsi il n'y a rien que de logique à défendre au condamné mort civil les premiers , tandis qu'on le laisse dans le droit commun pour les seconda. Mais cette explication laisse quelque ohose a dé» sirer^ et nous ne l'admettons pas absolument
11 est clair, en effet , que la donation se rattache au droit des gens, aussi bien que rechange, la vente et le louage (3)» Nous tenons également que le testament procède du droit naturel aussi bien que les autres manières de disposer de la propriété (4) , et nous considérons comme dan^reuse et fausse toute théorie contraire. Il faut avouer pourtant que, quant a le forme et à la quotité disponible, la donation et le testament reçoivent du droit civil une très-profonde impression (5). C'eet par un emprant fait au droit civil que c^ deux grands actes de la vie se manifestent aoleenellement et deviennent une loi pour la famille et pour tiaa liera. Voili la raison unique
(!) L. 15 et 16 « D., De iaierd. el rHe$. Cajas sur la loi 121, D., De verb. oblig.
(2) Art. 1981.
(3) M. de Savigny, t. II, p. 157. Supri. n- 9, 10. U.
(4) Supris n" 12 et suif.
(5) Suprà, n- 11.
92 DO.lATIONS ET TESTAMENTS.
pour laquelle le condamné perpétuel ia été'assimité au mort civil et n'y saurait participer. Exclu du droit civil et de ses avantages; il ne peut s'emparer de ses formes privilégiées^ sans faire, à certaines prérogatives de la vie -civile, un retour qui lui est interdit.
515. M. de Savîgny n'a pas bien compris cette pensée, qui était aussi celle du Code Napoléon en ce qui concerne la mort civile (i). Suivant lui , on ne peut pas dire que ce sont certaines formes déterminées qui font interdire au mort civil l'usage de là donation ; car au delà de 150 fr., la vetiie, l'échange et le louage sont également astreints à Une fdrme déterminée (2).
Cette objection n'a aucune valeur^ Et en effet, est-ce que cette forme déierminée, que ta loi impose aux contrats ordinaires au-delà de 450 fr;, est nécessairement une forme solennelle? Est «^Ce qu'elle ne peut pas se produire sous la simple enveloppe d'un acte sous seing privé? Est-ce qu'il y a là 'moin» dre parité à établir entre des conventions si dégagées d'entraves et dont la preuve écrite peut se trouver jusque dans des lettres missives , et la do* nation et le testament qui ne sauraient jamais se passer de solennités sacramentelles (5) ? ^
514. Et comme les dons manuels d'effets mobiliers sont en dehors dois formes solennelles de la toi
(i) Loc, cH,, p. 157.
(2) Art 1341, C. Nap.
(3j M. Merlin a commis un peu de l'erreur de M. de Savigny, Répert., \* Mort civile, § l,art. 2, n" 5.
CHAifijiil^ H (art. 903). 93
et qu'elles restent placées sous la protection du droit naturels il s'ensuit que le condamné, de même que le mort civil , peut donner et recevoir par ce mode facile et prompt (1). C'est aussi ce que n'a pas compris M. de Sayigny , qui a apporté dans celte question Tesprit absolu d'un jurisconsulte spéculatif (2).
515. Cette incapacité du condamné étant une imitation de celle que le Code Napoléon attachait n la mort civile, il convient d'examiner si, en ce qui concerne la donation, l'incapacité prononcée parce même Code à l'égard du mort civil était une innovation législative.
En d'autres termes, avant le Code Napoléon, le mort civil était-il incapable de donner, soit d'après le droit romain, soit d'après l'ancienne jurisprudence?
Ce point n'est pas sans importance.
En ce qui concerne le droit romain, deux autorités se présentent à nous dans un sens contraire. M. Grenier enseigne que le mort civil était incapable de donner (3); et M. Merlin, qu'il avait à cet égard toute capacité (4). Mais ces auteurs ont traité la question sans y apporter leur érudition ordinaire. Nous allons ehercher d'y pénétrer plus profondément.
516. M. Merlin a dit que par le droit romain, la donation était un acte du droit des gens (5). Celte
(ij M. Locré, 1. 1, p. 388. M. TouUier, t. 1, n* 282. Infrà, n» 543.
(2) T. II, p. i 55, note G.
(3) Disc, prélim., p. 54, 55.
(4) RéperU, V Mort cimier § 1 , art. 2, n* 5.
(5) Répert., YrMprt civile, p. 404. . ^
^d4 DONAnom ET tBSTAimiTS.
|nrofo9iiioii ii'«8i pus vraie dam sa géfiéralité ; on s*en cMvnîfiera atsémem , «n dîstwgttaiit les différentes époques où la légisiatioti a fait subir an donations ik^«lvaB|gem0iils notables.
En effet, si Tott veut neuionter à rerigvnedela denation, il fout convenir s«m donteqtt*eUe procède do droîi des ^ens^ AnssiVot que les bomttes se «sont fréquentes, ils ont clicn^hé par des libéralités i s^en-tretenir en amitié (1).
Mais le droit civil s^est emparé de b donation potir roi^aniser €ft lui imposer des lois. Voici les métamorphoses qu'il lui a fait subir.
DaYis l'ancien 4roit romain, k donation n^était parfoite qne par la stipulation^ mi bien pat la tradi*^ tion, on bien paT la mancipation^ c'est^-'dire parla vente imaginavre,p6r m et libram (2). Je m^expïique. Il ne mifiisait pas qtre le consentement respectif fût intervenu. La loi €incia érigeait encore que si h cbose donnée était diose 4e mancipation, tes man^ ctp{(3), la mancipaliott sotennefRe intervint; &fî an contraire la chose donnée était res met mmaipi (4) ,
(1) iSupr d, n* 11.
(2) Janus à Costa sur les Inst., p. i6i , note 5 et 6. Fragm. Vaiic De donai.. Ad legem Cindam, §§ 315 et 266.
(S] Oa appelait res maneipi les héritages urbains ou ruraux situés en Italie et les servitudes attachées à ces derniers*; on y comprenait aussi les esclaves et les animaux domestiques qui servent comme bêtes de trait ou de somme, c'est-à-dire les bœufs, les mulets, les chevaux et les Anes.
(4) Tout le reste était chose dB non^mancipation , par exemple les héritages situés hors de Pîtàlie, les éléphants, les chameaux et tous les autres Hnimaoï sauvafges, «enfin les
elle exigeait la tvaditîott^ Si Im formalités àt la Man* cipation n'emMit pas été ^sfarvéM dans la ^ouatioft destfaosesiMiM^» la donation a^ant^it pas été pat« faite, q«a»d mèwè k tt<a4ivi«ii setnit intierveiitia, ai«sit|u'oa le VoM danstlÎM te j«uM(l). elle do^ naietr aaff ait CMIiti^é à r^èr *»A maître quirilaire dsk^Sàose»
il arrivait tfa^al^Mefois^M la deffMioft n^élliit i^* vie ni de ti^dilioh lA 4è mmKÀpMiotï. D)iM ^ t^afs» s'M n'y tf^it «n qii'me sitt'ptè 'Cenveuttoti de A^^ mst%tdiWÊ!MiÈml,ii«iè^Mt'femim,nbti!^^ qu'on p9m^ M p«ui^ i^diaii^ aiKSWiie aclion Mntre le donateur. Patt* d^ner I Mlle igieviirention le cataôtère«4 la fan« 4' cm «mvMt, A iallait la Mirètir des stleamlés de la ldti|^utatîM{ al€»i% le stipùlaxit poa-* Tait agir contre le promettant , pour contraindre ee dernier i ftire» |>ar tnaudj^tion m far tradition» la donation promise (2).
Arrêtons-nous à bè polbt <de là jui4sfrodence romaine.
servitudes uii>aiiies et.|[énéfraleinent >to<i4es les choses inoor^ porelles autres ^«e les servitades énhépenles au sol de l'Italie [voy. Ulp^., la, feag». i i Galus, A, inst.^ 120 ; 2 ibid., 45,
16, 32, 29^ «1»; M» DucaarlHi^^ InsL -^pKq., U h P* ^^ r 455).
(1) Lfb. 4(K Bphl, 5. ¥tfîf. P(m.6^ Potto^t/t. lH,p. 84, BM4.€aïa», 2^*«l«.,41, 42. Ulp., 19, fragm. 8. M. Dueaurray, InBL eùcptiq.» 1. 1^ p. 45>7.
^) «uUaa., 1. 2, §§ ï et*sarv., D., t^eêtoHUt. Olpîen, I. 17, D., De donaL Pothier, Pand., U III, p. 35, n* 18, M. Ducaut^ roy, t I, p. 393.
9C DONATIONS ET TESTAMBNT8.
. 517. On aperçoit aisément que la donation par mancipation ne pouvait pas être faite par] un mort civil. La mancipation était une solennité du droit civil ; c'était une forme d'aliénation purement, romaine (1). Voilà pourquoi Gujas dit (2) que la do- ' nation, faite avec la solennité de la mancipation, était une manière d*acquérir par le droit civil. • Donatio » quoque inter vivos^ si fiât per iraditionem nexi^ sive > manoipationem^ civilis acquisitio est (3) . »
 la vérité, Ulpien nous apprend que la mancipation pouvait avoir lieu entre d'autres personnes que les citoyens romains. — « Mancipatio locum kabel
• inter cives Romanos et Latinos colonarios, latinos-- ? que junianosy eosque peregrinos quibus commer-
• cium datum est (4).» Mais que doit-on conclure delà?
Les. latins Cofeitanï étaient des étrangers, père-
(1) Voy. Polhier, 1. 1, note B, p. 16. (2j X' observai., 2S.
(3) On demandera si un non-citoyen pouvait posséder une chose de mancipation. Quoique cela paraisse étrange, il faut répondre qu*ii le pouvait, et voici comment cela se faisait: Un citoyen romain remettait à un non*citoyen une chose mancipi, mais il n'observait pas les solennités de la mancipation. D'après le droit quiritaire, la propriété n'avait pas changé de main; mais, par l'eifet de ta tradition, les jurisconsultes décidaient, contre la rigueur logique de l'ancien droit, qu'elle était in bonis. Elle avait donc deux maîtres, Tun par le droit civil, l'autre par le droit des gens. [IiésL de Caïus, comm. 2, §§ 40 et 41; M. Ducaurroy, t. I, iii**:458 et 459.) I :
(4) Fragm., tit. 19, § 4.
GHAPiTRE II (art. 902) • 97
giinif habitants de viltes oa colonies situées hors du Latium ou même de Tltalie^ à qui Rome avait ac* cordé le droit du Latium, jus Latii. Ce droit consistait'dans la communauté de certains droits avec le peuple romain» c*est-à-dire la communauté de certainescérémonies religieuses, celle de la mancipatioA, du gage, nexûs, etc. Nîmes, au rapport de Strabpn, jouissait au jm Lalii. Les villes latines coloniaires avaient le privilège de se gouverner par leurs lois et leurs magistrats; seulement elles payaient à Rome un tributi et fournissaient un contingent de troupes auxiliaires en temps de guerre (1).
Les Latins Juniani étaient ceux qui étaient affranchis inter amicos, c'est*à-dire sans solennité. Cet affranchissement ne leur donnait pas le jus civitatis ; il leur donnait seulement, en vertu de la loi Junia, le droit dont jouissaient les latins : voilà pourquoi on les appelait Lalini: /uniam. (2). Ils étaient àono père grinû quoique, sous certains points, ils participassent à quelques-uns des privilèges du droit décile.
Enfin, Ulpien ajoute que la mancipation peut avoir lieu avec les pérégrins auxquels le commerce a été accordé.
Mais entend-il placer les morts civils sur la même ligne que ces pérégrins ?
Ce qui rend cette question difficile à résoudre, c'est que Marcien, dans la loi 15, D., De interd. etre^
(1) Potbier, Pand., 1. 1, p. 15, nV 19 et 21. Calus, InsL, «•§22.
(2) Potbier, Pand. , U I, p, 16, n*' 26. Caius, InsL, comm. 1, § 22.
98 DOIIAT10N4 ET T»KTAMSNTS.
leg.f dit que le déporté peut acheter, vendre»
ger» prêtera intérêt, etc. Emit etpeniit^ hcat, cMdai'
dit permutait fenus exercet et ^xUera ùmilia (1).
Or, tout cela n'est-ce pas faire m ^àVifieû ^fpelle le commerce ? Ne peat-en pas dire d'evx q«e emnmercinm eis datmm eri f Alors dcme, ils peovrat pratiquer les solennités de la maacipaiMNi. 11 parat que telle est ropinion de Godefrof ; car il MOTisîe du texte du fiagment d'Uipieii à ta Id 15 Deimieti, et rele^^
Je ne ctma pas eepradaat qve eetta •ceiiduaion puisse être admise.
Le déporté était toot k faitretraMiié de la ctlé; en oe qaî cono^nie les droits d^ik» il était iseasidéié comme jmort* DepêtiMm eamfûrêiur merimù^ dit Gujas (Si]« Qii'il fasse les actes de commeioe ftécessaires poor sa aubsîsUiiice, il le peet sas» douter car il fa^t bioi qu'il emploie les moyeas de ce»aerversa vie natorelle« Mais il ne pe«t employer q[iie les moyens du droit dee gens «t nullement cens du droit civil. Il sera dmis ie cas de tons les étran^rs, fiaregrrôit^a qui Roi&e s'aurait pas accordé le commerdum dont parle Ulpien. Ceux-là, sans doute, pratiq«e«t les dioses du droit des gens : ils louent, ils vesMlent, ils achètent, ils prêtent ; mais ils ne pettveat paa se *servirdiessdeaaités de la mamâpatioft. G*est Ulpien ^ai novs le dit. Le déporté doit être assimilé à ces pérégrins.
<l) Psihîèr, Aiitfi., L 0I« p. &2S^ n* 13, (2) Sur la loi 121, D., De verb. oblig.
c&àPiuB II {AA)r« 902}. %9
Tous l68 pérégrms n'étaient pas traités d'une manière également dujpe. Plitsieurs^ comme nous rayons Y1L, entroient dans une certaine communteatîon du droit civU avec les Romains ; noo-«Bulement ils pouvaient acheter, vendre, louer, ju^èter» con£ora)ément au droit des gens ; mats ils le ponvaient encoore en jffiatifuant les formalilés du droit civil romain. C'est démette communication des relations civiles que veut évidemmeat ^rler U||Û6n. Il n'est pas possible qu'il entende parler des actes de commerce du droit des gens ; pourcela il n'était pas nécessaireque Rome fit use concession à ces péré^grins (conces»mn mO • Le dgioit des gem appartient à lout le monde. La concession portait sur la communication de certains droits dvilSt en vertu desquels cespér^rins pouvaient employer dans le commerce de la vie les solennités romaines.
Aussi Potlbier, dans ses Panâeetes^ n*)iésite-t-î1 pas
à dire que les dépofrlés ne peuvent exercer les actes
légitimes et civils. « Cùm ea ffum juris cîvilis sunt
9 non baheat deportàlus, hinc cîvïles et îejgîtïmos actm
» exercer e non potest ( 1). »
Or la mancipation était un acte légitime diaprés la loi 77 B. De regulk juris ^ tirée du livre 28 des Quœst. de Papinten.
51 8« Mais le déyperté ponvait-!l Faire une donation par la voie de 4a simulation? Ci\jas résout ainsi cette difficulté : « Ex stipulatione deportatus ohligari non » potest, guia slipulaiio ea juris cMOb p).
il) Pani^ t III, ^ 52iw »* ».
iOO DONATIONS ET TEGlTAHBRTd.
Mais il fautbien prendre garde que Gujas ne peut entendre parler ici que de la stipulation solennellequi se faisait par ces paroles : « Dari spondes ? spondeo. ^ Car les stipulations conçues dans d'autres termes n'étaient pas solennelles; elles appartenaient aiï droit des gens ; les pérégrins pouvaient s'en servir. C'est ce que nous apprend Gaïus dans ses Institutes: • Sed hœc quidem verborum obligatio: Dabi spon- » DES 7 spoNDEO, propHa civium romanorum est : èœ^ » terœ vero juris gentîum sunt : itaque inter omnès » homines, sive Romanos sive peregrinoSj valent (1). » G'est^ sans aucun doute* de ces stipulations non so^ lennelles que parle Ulpien dans la loi i, § 6, D., De verb. oblig.^où il dit qu'on pouvait employer pour lés faire des paroles grecques, carthaginoises, ou même assyriennes. Il ne peut évidemment entendre parler de la stipulation solennelle ; car tous les actes solennels devaient être faits en langue latine (2). C'est aussi dans ce sens qu'il faut prendre la loi S, § ult., D.^ De accepta, dans laquelle Ulpien nous apprend que l'acceptilation était du droit des gens. •Hoc jure utimur ut juris gentium Mt acceptilatio... » Sans doute elle était du droit des gens dans tous les cas où Ton n'employait pas les paroles solennelles et sacramentelles. Le passage des institutes de Gaïus éclaircit avec la plus grande évidence ce point dé droit un peu obscur jusqu'à ce jour (3).
(i) Caîus, Insiit,, comm. 3, § 93.
(2) Janus à Costa, InsliU» De verb. oblig,, p. 328. ( -
(3) Voy. Jeç notes de Pôthier, Pantl.^ t III, p.; 579, note C. Cujas sur la Ioi'5, D., DejusL et juré; et Gddefrpj
