CHAPITRE II (art

Mais rordonnance de 1735 (art. 49) changea ce point de droit : elle voulut qu'en aucun cas et sous aucun prétexte, on ne pût instituer Tenfant ni né, ni conçu.

La raison en a été expliquée par le chancelier d'Aguesseau, dans une lettre raisonnée au parlement d e Provence (1), dont voici le résumé :

La première des capacités et le fondement des autres, c'est Texistence; celui qui n'est pas ne saurait être capable d'une succession testamentaire. L'argument qu'on tire des institutions conditionnelles ne détruit pas ce principe. Car, bien que l'accomplissement de la condition produise un effet rétroactif et que par une fiction favorable on suppose que rhéritier institué était capable dès le temps de la mort du testateur, il ne s'ensuit pas que ces règles puissent s'étendre au cas en question; car elles n'ont été faites que pour suppléer à une capacité accidentelle et purement civile; mais elles ne sont pas applicables quand il s'agit d'une incapacité absolue, d'une incapacité naturelle et essentielle que ron veut faire disparaître. Ni la fiction , ni la loi , n'ont la force de vaincre la nature.

Mais , remarquons-le bien : l'ordonnance de 1735 ne prohibait que ^institution des enfants à naître. Elle ne défendait pas les legs particuliers, les donations, les fidéicommis faits aux enfants à naître (2). D*Aguesseau en donne encore le motif (3):

(i) 23 novembre 1737, t. IX, p. 457.

(2)Furgole, VI,1,7.

(3) Lettre précitée, p. 464.