CHAPITRE V (art. 976). 5o

la validité du testament (1). Il est vrai qu'une exactitude scrupuleuse faisait au testateur une loi de déclarer qu'il y avait un mélange d'écriture; mais il n'est pas défendu aux magistrats de tenir compte d'un oubli involontaire, surtout quand l'essence du testament n'en est pas altérée.

Au surplus, on consultera les circonstances; elles ont ici une grande autorité. On fera une granrfe dif-* férence entre le cas où c'est le testateur qui aura ajouté quelque chose à l'écriture d'autrui, et celui où c'est une main étrangère qui ajoute quelque chose à l'écriture du testateur. Ce deuxième cas comporte moins d'indulgence que le premier (2), et Ton devrait surtout être circonspect et défiant, si quelque imperfection se remarquait dans la clôture de l'enveloppe.

1652. Les témoins auxquels le testament est présenté, et devant lesquels a lieu la déclaration du testateur, doivent être, non plus quatre comme dans le testament par acte public, mais au nombre de six, réunissant les qualités voulaes par loi sur le «notariat (3) et par l'art. 980 du Gode Napoléon.

(1) Toulouse, 2 août 1810. Cassât., rej.,«ect dv.^ 12 mai 1812 (Merlin, Répert., ¥» TeskimmL l. XVil, sect. 2, § 3, art. 3, o" 28, p. 742,).

î(2) Arrêt de la «out de Lyon^ du 26 jaaavier 1822, qui prononce la nullité d'un testament que, dans l'acte de su&cription, le testateur avait déclaré avoir écrit de sa -main, et dont une partie fut reconnue avoir été écrite par une main étrangère (Dalloz, J. G., t. VI, p. 12; et Merlin, Réperi., V Testament, t. XVII, loc, cU.,j^. 742).

(3) 25 ventôse an xi. ^ ^

Ils devront tous savoir signer; car l'exception por-' tée par Tart. 974 (I), pour le cas oii le testament est fait à la campagne, n'est applicable qu'aux testaments nuncupatifs écrits. L'ordre des articles du Code prouve assez que cet article n'a point été fait pour le testament mystique. Aussi M. Malleville, qui a soutenu Topinion contraire (2), a4-i[ été combattu par tous les auteurs, sans exception (3). La jurisprudence, non plus, n'hésite pas sur ce point (4). Il est pourtant difficile, au premier coup d'œil, d'apercevoir une raison de la différence qu'établissent ici les textes, entre le testament par acte public et le testament mystique. Dans le testament mystique, il suffit aux témoins d'avoir des yeux et des oreilles, pour attester que tel homme a remis tel papier qu'il a dit être son testament. Au contraire, dans le testament nuncupatif, il faut assez de lumières pour distinguer la nature des dispositions du testateur, la quotité dont il dispose, les personnes qu'il gratifie,

(1) Voy. suprà, n° 1593.

(2) Malleville, Analyse rais, du C, Nap., surTart. 976.

(3) Grenier, ./oc. cit., n® 274. Merlin, Répert., v" Témoin instrumentaire, § 2. n** 3, 23*'. Favard, Répert., v Testam., sect. 1, § 4, n*10. Delvincourt, note 9, sur la p. 85. Touiller, t. V, n» 483, MM. Duranton, t. IX, n° 144. Ponjol, n" 9, sur l'art. 976. Vazeille, n° 20. sur l'art. 976. Coin-Delisle, n- 39, sur l'art 980. Marcadé l. IV, n° 51.

(4)Liége,29mail806(Devill.,2,2,149). Liège, 29 mai 1808 (Devill., 2, 2, 595). Rordeaux, 12 avril 1808 (Devill., 2, 2, 377). Cassât., rej., 20 juillet 1809 ( Devill., 3, 1, 87). Pau, 19 décembre 1829 (Devill.. 9. 2, 563).

tUAPiTRE V (art. 97G). 557

pour comparer par la pensée ce qui a été écrit avec ce qui a été dicté. Pourquoi la moitié des témoins sachant signer est-elle suffisante dans le testament par acte public? Pourquoi ne l'est-elle pas dans le testament mystique, dont les opérations sont moins compliquées pour le témoin?

Mais il faut répondre que le motif qui a fait exiger dans le testament mystique un plus grand nombre de témoins que dans le testament par acte public, conduit logiquement à être plus exigeant dans le premier que dans le second, sur les conditions que ces deux espèces de témoins doivent remplir.!? Dans le testament par acte public, la dictée solennelle^.t est une haute garantie de la spontanéité de la volonté ?/ du testateur; et la présence du notaire qui enlend'7 cette dictée, entouré des témoins, et qui constate avec l'autorité qui lui appartient ce qui a été dit, est i pour le législateur une raisoh de confiance qui lutb a permis de diminuer le nombre des témoins et de ii» se passer de la signature de quelques-uns d'entre eux. Mais le testament mystique, dont les dispositions sont secrètes, va cherher toute sa force probante dans l'acte de suscription et dans les faits qu'il constate. Or, pour prévenir les fraudes possibles ea^é pareil cas, la loi a dû vouloir que la certitude qui ? manque au testament mystique, sous le rapport de la dictée, fût remplacée par les attestations d'un plus ' grand nombre de témoins, pouvant tous certifier pai: leur signature ce qu'ils ont vu et entendu (l). / n;l ^f^

(J) Paris, 19 décembre 1829 (Devill., 9, 2, 363)#:i4!fââ3èL» 01^

1633. L'ordonnance de 1735 défendait aux héritiers institués ou substitués, d'être témoins dans les actes de suscription des testaments mystiques , et elle le permettait aux légataires. C'était conforme aux dispositions du droit romain que nous avons rapportées (1). Mais aujourd'hui cette distinction n'a plus lieu, parce que, dans notre législation, il n'y a aucune différence entre les legs relativement à leur dénomination (2). Les héritiers et les légataires peuvent donc être témoins aux actes de suscription des testaments mystiques. L'art. 975 n'est applicable qu'aux testaments nuncupatifs, bien différents des testaments mystiques, puisque le contenu de ceux-ci est inconnu pour les témoins, tandis que le contenu des autres doit leur être connu (3). D'ailleurs, comment pourrait-on fonder une incapacité légale sur un fait légalement ignoré? Or, les légataires sont inconnus ou légalement réputés tels; on ne peut donc pas les exclure (4).

1634. Bien plus, quand même le témoin aurait écrit l'acte intérieur qui le gratifie, il n'y aurait pas pour cela nullité. En effet, aucun texte de loi ne porte de prohibition à cet égard; et comme la personne qui a écrit Tacte intérieur ignore si le testament présenté est ou n'est pas celui auquel elle a prêté son ministère, il n'y a en elle aucune incapacité légale. Elle ne fait que concourir à des constatations.

(1) Voy. suprà, n* 1598.

(2) Grenier, loc. ciU, n* 268.

(3) Merlin, Répert., m' Légataire, n** 268.

(4) M. Marcadé, t. IV, n» 49 in fine.