CHAPITRE V (art

président du tribunal par une personne autre que le notaire; enfin, le notaire qui a instrumerUé en est si peu le dépositaire obligé, que le président peut, après l'ouverture, en confier la garde à tel notaire qu'il lui plait de commettre (1). Ces textes ont été évidemment formulés sous l'influence de pratiques toujours en usage et universellement attestées.

On conçoit, d'ailleurs, que l'écriture intérieure, qui n'est qu'une écriture privée, établisse un lien étroit entre le testateur et l'actequicontientsa volonté. Pourquoi ne pourrait-il pas faire sur la pièce même des additions, des corrections, des modifications, puisque c'est son propre ouvrage? Sans doute, il ne le peut lorsque le testament est authentique, puisque l'instrument est l'œuvre du notaire. Mais le testament mystique a un tout autre caractère, et pour ne p^s multiplier les testaments (ce qui est un inconvénient), le disposant peut très-bien apportera l'acte les amendements qui résultent d'un changement de volonté.

Telle est, du reste, la jurisprudence (2). Il a même été jugé que le testateur qui a de justes raisons de modifier son testament mystique, a droit de se le faire remettre par le notaire qui en est déposi-^ taire (3); ce n'est là qu'une conséquence de l'opi-'

(1) Jaubert, Rapport au Tribunal (Locré, t. U, p. 472).

(2) Bruxelles, 2 juillet 1825 (Devill., 8, 2, 117)

(3) Paris, 10 juin 1848 (Devill,, 48, 2, 356. J. Palais, 48,2168), qui confirme un jugement (atfaire Casariera) du tribunal de la Seine, du 11 décembre 1847 (Dévill., 48, 2, '

iïwn d'après laquelle le (irocès-verbal de suscriplion peut être passé en brevet, li uv; .:\:^w'3oa ii^i^m «^054. Quand un testament nfiysliqiie est ntil danâ sa forme solennelle, il est possible qu'il se soutienne comme testament olographe, si l'écrit intérieur répond à toutes les conditions exigées pour la validité des testaments olographes. j ^ ^ ' ^-'•-A^'i

Ce |. oint a cependant été un sujet de contre Véi-^ë enin* U'S auteurs. Quoi qu'il nous semble très-simple et tiè<-clair, il suffit qu'il occupe une place considérable dans la science pour que nous croyons devoir nous y arrêter un instant.

Et d'îbord, Cujas (i) a pensé qu'un testament ol0j2fi*rtpbe, dans lequel le testateur avait annoncé qu'il Ih ferait reconn«îire devant témoins, était nul si cette foruralité n était pas remplie devant le nombre de témoins requis pour faire un testament puhlic. Il se fondé sur un passage de la novelle de Valent]nienf2), qui porte ce qui suit : « Si holographâ manu » tcsinmcnla condonlur^ testes necessarios non fiUa- » rnns; cùmiamen tesliiim pœsenliam tet>tator elegerit, 1» Ivijitmum numerum semper oporlebit adkiberi.7>

Ricard (3) assure « qu'on peut avancer pour une maxime générale, qu'il est nécessaire que lo lesla^

45). Voy., cowtrà, une délilVération de la chambre (les riolaiivs de P;nis, du 6 février 1825, rnjiporlée par Uollandd» ViUîOgiies dans son Code du Notarial, p. 458. "^ ^'1 **

^'.(•I) Consultât, ^ô, ' 0 ^'>,l^-^'! *'nw"r'''^rfi-"^ *?t:7iJO<3 flo'l

j; (2) Novelle 2, Code de Tliêodose, De teslamentis.r^ n\}(fi3i

,(5) Ricard, />o«fl(,, part. 1, w 1G09 et suly^jj .^.^ *->^>;'>-

. Il 0 ao cHAiMTttE V (art. 976); 581

ment soit parFail en la forme en laquelle le testateur a commencé de disposer, et que, quoicpie cet arto ait des solennités suffisantes pour valoir en une autre forme permise par la lui ou par la coutume, il ne laissera pas de demeurer sans effet s'il n'est accompagné de celles qui sont requises pour Taccomplissement de l'espèce de testament en laquelle il a voulu disposer. » Ce jurisconsulte s'appuiesur la loi <lernièreau Code, De codicillis, sur la loi 19 au Coile, De fideicommims, et sur le paragraphe dernier aux Institutes, De fideicommissariâ hœreditale, u,. , /

« Cette maxime, dilKicard, est fondée sur ce que le défunt ayant témoigné vouloir faire son testament en une forme plus solennelle, il est censé n'avoir pas eu dessein de confier sa volonté dans une (orme plus commune et moins assurée, et ainsi ne se trouvant pas parfait en la manière qu'il a choisie, Tacte qui a été fait n'est point suffisant pour faire foi de &es intentions. »

Le même auteur justifie son sentiment par deux arrêts du parlement de Paris, du 28 août 1575 et du 20 juillet 1G55, dont le dernier jugea qu'un testament fait en présence de sept témoins lût déclaré nul, à cause du défaut de pouvoir du notaire dans le lieu où il instrumentait, et que la cour repoussa le ipoyen pris de ce qu'en pays de droit écrit (et c'était en pays de droit écrit que le testament avait été fait), l'on pouvait valahlement tester en présence de sf pt témoins, sans notaire; le parlement fut délermmé à rejeter ce moyen, parce que le téstateul* vivait eu intention de lester devant notaire.

582 DOKATJONS ET TESTAMENTS.

On peut joindre à cette opinion celle d'un professeur de droit fort estimé, Serres, qui {\) enseigne « qu'on ne peut pns régulièrement convertir « une espèce de testtiment en une autre , et que tout » testament doit être parfait dans la forme en la- » quelle il a été commencé et fait. »

Chabrol, commentUeur de lacoutume d'Auvergne, qui jouit d'une grande considéralion parmi les jurisconsultes de ce pays, professe la même doctrine (2). M. Grenier (3) et M. xVJerlin (4) ont pendant quelque temps partagé l'opinion de ces auteurs.

D'autres jurisconsultes ont pensé, au contraire, que la faveur des dernières dispositions devait faire supposer que l'inlerition du testateur avait été de tester dans la forme réellement observée par lui. Ils se fondent à cet égard sur la loi 12, D. , De rébus du^ biis^ et sur la loi 5, D. , De test, milit., qui admet en termes formels cette présomption, et déclare que le testament d'un soldat, nul comme testament solennel, vaut toujours comme testament militîdre, malgré la volonté exprimée par le testateur de faire un testament solennel; car, ditUlpien, « neccreden- » dus est quisquam genus tcstandi eligere ad impu- » gnandajudicia sua (5). »

(1) Serres, Instit. au droit français, 1. 2, t. X, § 5.

(2) Chabrol sur la couL d'Auvergne, i, II, p. 58. (5) Grenier, n» 276.

(4) Merlin, Quest. de droit, \** Testament, § 6, p. 2C7, la Bote p. 260 et suiv.

(5) Ulpien, 1. 5, D., De testam, milit. Pothier, Pand., 8, 2, p. 226, nM4.

ciiAPiTUE V (aht. 976). 585

Tel est, Tavis d'Henrys (I) , qui s'appuie sur le sentiment du président Favre (2). C'est aussi celui de M. Toullier (3) ; et enfin, c'est à cet avis que sont revenus, en dernier lieu, M. Merlin et M. Grenier.

Il nous semble que c'est aussi le seul que l'on puisse suivre, et pour le prouver nous allons discuter tout 'S les raisons opposées ex adverso.

D'abord, l'argument que Ricard tire des lois romaines n'est rien moins que concluant. Ces lois sont rendues sur la question de savoir si un testament nul comme tel peut valoir comme coiîicilfe, et elles prononcent très-justement la négative. Mais ce cas est fort différent du nôtre. Car un testament et un codicille sont deux actes d'une nature toute différente dans le droit romain. Le testament faisait un héritier, le codicille sans testament était un acte ah intestat; tellement que Thérilier ab intestat éinii seul héritier, et qu'il se trouvait seulement grevé des legs comme fidéicommis; ce qui lui donnait le droit de retenir la quarte Trébeliianique (4). Il était bien clair que, par cela seul que le testateur avait voulu faire un testament, il n'avait pas songé à codiciller, et que le testament ne pouvait valoir comme codicille qu'en vertu de la clause codicillaire expresse, c'est-à-dire en vertu d'une volonté du défunt clairement manifestée.

(1) Henrys, 1. 5, ch. 1, quest. 2 et 5; ch. 4, qiiest. 67.

(2) Favre, De error, pragm.j decad. 75, error. 6.

(3) Toullier, t. V. n« 480.

(4) Ricard, loc. ct<.,n*1431.

io Mais, dans l'e^^pèce que nous discutons, il ne s'agit pas de convenir un acte d'une espèce en un acte d'une espèce opposée soit par l'essence, soit par les Tésuhats ; il s'agit, ce qui est tout autre, de savoir si

.un testament nul en une forme, peut valoir en une autre forme testamentaire (1). ,^

ry Ainsi, Ricard n'aurait pas dû se laisser influencer par les lois romaines qu'il cite mal à propos; la loi 3, D., De test, mililis, était la seule décisive, puisqu'il s'y agit véritablement de la conversion d'un testament en un autre testament; et tandis que Ricard n'y voit qu'un cas exceptionnel en faveur du soldat, il nous semble qu'il eût éié plus digne de sa pénéiration d'y trouver la règle générale de noire (ipaiiére (2).

.; f^ajçis do^j^, lie c^s doï^l,^^^^ la loi 5, D., I^e

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=i' (i) Voy. sw/)rà,n*47.

j.,.^ (2) La raison de décider, adoptée par Ulpien, est si biçn

^,)çpnSjiklérée comme l'aisanl une règle générale, que Menochius

^ en a tiré le principe que, lorsqu'une personne peut faire un