III

la transcriplion n'embrasse pas les dons de meubles.

De plus, la transcription n'a pas été introduite, comme l'insinuation, en faveur des héritiers du donateur; car la loi du 11 brumaire an vu, avec laquelle on la mettait en harmonie sous certains rapports, n'avait pas eu en vue ces sortes de personnes; elle n'avait voulu favoriser que les tiers acquéreurs et les créanciers. On voit, par la discussion du Code Napoléon, que l'exclusion des héritiers du donateur à se faire un moyen du défaut de publicité, sous le régime de la transcriplion, était un des principaux motifs qui faisaient regretter à M. Tronchet l'insinuation (1). Au reste, nous reviendrons là-dessus, dans notre commentaire de l'art, 941.

1156. S'il est vrai que les rédacteurs du Code ont eu la ferme volonté de donner une grande publicité aux donations, ainsi que les législateurs de tous les temps en ont senti la nécessité, il s'ensuit que la transcription, chargée d^assurer cet effet, est une formalité obligatoire pour le donataire (2), s'il veut que sa donation produise tous les résultats contre les tiers, dans l'intérêt desquels est requise la publicité. A la vérité, la donation restera parfaite entre le donateur elle donataire; mais, à l'égard des tiers, ce ne sera qu'un pacte nu, incapable d'effels. Sans cela, il serait libre aux deux contractants d'étouffer cette publicité, à laquelle la loi attache tant d'importance par des motifs de morale et de justice qui sautent facilement aux yeux.

(1) Fenet, t. Xlï, p. 5G1.

(2) Arg. de l'art. 040.

cHAPiTiŒ IV (ai\t. 959). 115

1157. Aucun délai n'a été assigné au donataire pour faire transcrire la donation, la loi s'en est rapportée à son intérêt. C'est encore un point où la transcription se distingue de Tinsinuation (1). On a pensé que cet intérêt [jcrsonnel. qui est du reste trèsgrave (2), serait le meilleur excitant à la diligence.

1 1 58. A ce propos, on demande si le donateur étant tombé en faillite, la transcription pourra avoir lieu valablement après l'époque de la cessation de ses* payements, ou dans les dix jours qui la précèdent (art. 446, 448, Code de commerce).

Les monuments de jurisprudence de la cour de cassation ne résolvent pas la question d'une manière absolue. Ses arrêts ne se sont prononcés, à nia connaissance, que sur des donations failes par contrat de mariage (5), c'est-à-dire sur les donations qui ne sont pas dans le domaine des actes purement gratuits ; car le mari qui reçoit la dot accepte les charges du mariage. Or, Ton sait que dans l'esprit du Code de commerce, et malgré ses suspicions contre les actes faits dans le voisinage de la faillite, il ne présume pas la fraude de plein droit dans les aliénations faites à titre onéreux. Il faut, d'après l'art. 447, que la fraude soit prouvée, et dans les cas jugés par

(1) Suprà^ ïi" 1149.

(^) Art. 941.

(5) Cassât., 2 mars 1847 (Devill., 41, 1, 186, affaire Comitis). Bourges, 9 août 1847 (Devill., 47, 2, 485), après renvoi, et Cassât., rej., 24 mai 1848 (Devill., 48, 1, 458). Junge Cassât., 26 novembrel845 (Devill., 46, 1,22G). Montpellier, 4 juin 1844 (Devill., 45, 2, 401); mêmes circonstances.

les arrêts, et auxquels je fais allusion, il était reconnu que le gendre et l'épouse étaient de bonne

foi.

1159. Mais que devrait-on décider, s'il s'agissait d'une donation ordinaire?

Tout dépend de la question de savoir, si la transcription, formalité extrinsèque, ne consolide qu'à partir de sa propre date la donation préexistante, ou si, au contraire, l'effet de la transcription est de valider ah initio la donation à l'égard des tiers. Dans le premier cas, elle aurait lieu en temps suspect, et la donation serait censée frauduleuse. Dans le second cas, la donation serait censée faite à une époque à laquelle le donateur avait encore la libre disposition de ses biens.

Or, dans la réalité des cho'îes, la transcription n'est pas la donation même. Elle la complète et la consolide ; mais elle ne la constitue pas. L'article 938 est formel à cet égard. Ce n'est donc pas là un de ces actes translatifs de propriété que l'article 446 du Code de commerce a voulu frapper avec de si sages précautions. La transcription est une formalité extrinsèque, qui n'est pas l'œuvre commune du donateur et du donataire; elle n'incombe qu'au donataire (i). Comment donc pourrait-on écarter, à cause de la faillite, un acte auquel le donateur failli reste étranger? IN'est-il pas vrai que la nullité prononcée par l'article 44G précité n'est fondée que sur l'incapacité relative et personnelle du débiteur failli et le

(1) Arg. de l'art, suivant.