CHAPITRE III (art

legs qu'ils avaient reçus du testateur ; car ils seraient évidemment venus à sa succession, s'ils n'avaient pas reçu ces libéralités (1).

Quant aux enfants qui avaient renoncé gratuitement et sans avoir reçu aucun don, on ne les faisait pas entrer en ligne de compte et leur part profitait à leurs cohéritiers, jure non decrescendi (2).

Cette distinction ne peut plus être admise, aujourd'hui que l'art. 913 fait dépendre la fixation de la portion disponible du nombre d'enfants, que le défunt laisse à son décès. Reportons-nous, en effet, à l'esprit de la loi. Elle fait du patrimoine du père une masse commune, dans laquelle ce dernier n'a qu'une part virile disponible. Or, cette part virile reste fixée par le nombre d'enfants existants au moment du décès : un quart pour le père, s'il y a trois enfants; car la société est censée composée de quatre, lui compris ; un tiers, s'il n'y a que deux enfants; car alors elle est composée de trois personnes , et le tiers a été disponible pendant la vie du père. Or, cette disponibilité ainsi précisée au moment du décès, ne saurait prendre plus d'étendue par un fait postérieur, et qui arrive lorsque tout est consommé. La

(1) Lebrun, Surcess. L. 3, ch. 8, sect. 2, n" 76 et 77, et 1. 2, ch. 3, sect. 6, r\°* 5 et suiv. Pothier, Donal. entre-vifs, ITI, V, 3, et sur la coutume d'Orléans. Introdud. au t'U. Des donations, n* 79. Ricard, part. 111, n* 1056. Furgole, ch. 8, sect. 2, n" 144 et suiv.

(2) Lebrun, loc. cil. et autres. L. 10, § 4, Y)., De honor. possess. contra tabulas, qui dit qu'il n'y a pas à demander, « ut partem faciant, nihil habiluri. »

580 DONATiONS ET TESTAMENTS.

renonciation d'un enfant, manifestée après la mort du disposant, n'empêche pas que, durant sa vie, celui-ci n'ait été limité à une part précise, qu'il ne pouvait dépasser sans abus de son droit. Ce n'est pas lorsqu'il est mort, que son pouvoir de disposer peut recevoir un accroissement, qu'il n'avait pas de son vivant.

Le nombre des enfants est donc la seule base à laquelle on doive s'arrêter, pour ne pas tomber dans les distinctions un peu arbitraires de notre ancienne jurisprudence française, et que je ne trouve pas généralement admises par les docteurs étrangers, qui out examiné la question au point de vue du droit romain. Car Merlinus enseigne d'une manière générale, que l'enfant, qui renonce après la mort de son père, fait nombre pour la légitime (1). Ce sont tous lesenfcnlsen général, qui doivent être comptés, sans distinction de ceux qui acceptent, ou de ceux qui renoncent a/zçj(0 acceplo, ou aliquo non acceplo.

Telle est, au surplus, l'opinion généralement admise dans la pratique : le texte de l'art. 913 lui est si favorable qu'on ne la discute plus au barreau (2).

785. Voyons; maintenant, notre seconde question. L'ancienne légitime, en pays coutumier, ne formait pas une masse dévolue en gros à tous les enfants; c'élait une assignation personnelle à chaque enfimt.

(T; De Icgitlmà. 1, 4, 7>, n" -12.

(2) Conlià, DelvincoJirl, noie 7 de la pageG4. MM. Valette, Droit, 17 (léc('m!)ie 1845. (iiiioulliiac, Revue étrangère, 1846, p. 400. Maicadé, t. III, n° 530,