CHAPITRE II

nement capable au temps de la confection du testament, et que de plus il décède en état de capacité civile. Peu importerait, du reste, qu'il recouvrât plus tard une capacité dont il a été privé au temps de la rédac'iion de ce testament. Cette capacité tardive ne lui profilerait plus d';»près la célèbre règle de Caton : « Quod ah inilio viliosum est , non potest » tractu temporis convalescere (1). » Il n'y a donc pas de difficulté à dire que la règle catonienne subsiste dans toute sa force à l'égard du testateur. En ce sens, on peut répéter avec le jurisconsulte Celsus : « Qnod^ » si testamenli facli iempore decessisset testator, inulile » forel, id legatum quandocumque dccesserit, non va" » iere (2). »

435. Voyons à présent les époques à considérer pour lu capacité des héritiers institués et des légataires.

Dans le droit romain , la règle générale était que l'héritier institué devait être capable dans trois temps, savoir : à l'époque du testi^ment, lors du décès du testateur, lors de l'acceptation de l'hérédité.

La capacité, lors de l'adition de l'hérétlilé n'était requise que pour les héritiers étrangers, cxlranci, parce que, par le droit romain, l'adition seule pouvuil leur faire acquérir l'hérédité et leur donner le droit de la transmettre à leurs héritiers. Mais, suivant la loi 1, C.,Z)e his qui anle aperl. labul. hœred,, les enfants et autres descendants qui étaient héiitiers siens, devenaient héritiers et transmettaient l'hérédité dès le

(1) Paul, 1. 29, D., Dereg.juris. Licinius Rufiniis, I. 210, D., eod. liiulo.

(2) L. 1, D., De regv.lâcalonianâ.

iO DONATIONS ET TESTAMENTS.

temps de ia mort sans l'avoir acceptée. Il n'y avait donc pas d'ailition requise à leur égard (1).

11 fallait que l'hérilier fût capable lors du décès, parce que c'était alors que son droit prenait naissance.

Il fallait qu'il fijl capable au jour de la confection du testament d'après la règle de Caton , dont nous avons f-iit connaître ci-dessus la disposition (2).

Caton , qui , suivant Gicéron , fut le premier des jurisconsulies de son temps (5) , faisait le raisonnement suivant, dans lequel se peint toute la précision 'lu droit primitif de Rome (4) : « Si le testateur fût » mort au moment même où il finissait son lesla- » ment, l'incapacité de l'institué oa du légataire » l'aurait rendu inutile; donc, d'après le principe » qui veut que ce qui est nul dès l'origine ne puisse • être validé par le laps de temps, la capacité' » survenue plus tard au légataire ne pourra pas lui o profiler; donc il devait être capable au temps de » la confection du testament (5). » H ne faut pas croire que tout fût rigorisme et subtilité dans cette argumentation. 11 y avait là autre chose qu'un abus de la loj^ique. Il y avait une nécessité de celle antique législation d'après laquelle le testament se faisait pcr œs et libram , et où l'héritier institué achetant

(1) Doneau, loc. cit., n» 43.

(2) \j. 1, U., De reg. cnUm.

(3) Cicéroii, De or^iorc, i, 37. Voy. 1. 1, § 38, D., De orîgin, juris. Jtni,je Tile Live, XXXI V, 1 et seq., XXXIX, 42 cl spq.

(4) Voy. sur celle règle, llotom., 2, obs. 3. —La loi 8G, D., De contl. et deinonst. l'appelle sententia catoninna. Yoy. aussi novellc, 20, cl Tlieopliile, Instit., De légal., §32.

(5) Caïiis II, rom. 2V«.

CHiJnTIVE U. Il

l'hérédiic devait être capable au lemp-s de cet achat, c'est-à-dire au temps du testament. Gatonélait donc dans le vrai, et sa règle était irréprochable.

Après la chute du testament par œs Pi libram, celte idée subsista dans la forme nouvelle qui en avait pris la place par imitation. Cependant, il eût été mieux de l'accommoder aux modifications subies par le testament (1) ; et je ne crois pas que dans le» derniers temps du droit romain, on puisse dire avec Gujas qu'elle avait ralioncm summam (2).

436. Les testaments, en effet, ne produisent d'effet pour le légataire ou l'héritier institué que par la mort du testateur. Qu'importe, à leur égard, le temps antérieur à ce décès, pourvu qu'ils soient capables au moment où ils acquièrent leurs droits. Dans toutes les affaires possibles, c'est l'époque de l'acnjuisition qui est influente et décisive. Par quelle raison en serait-il autrement pour les testaments? Sans doute, le ttstateur doit être capable au moment de la confection du testament. Mais c'est parce que cet acte émane de lui, et que, pour agir, il faut être idonûiis ad agcndum. Mais l'héritier institué ou le légataire iront pas même un rôlf. passif à jouer lors de la confection du testament. Ils y sont seulement nommés sans aucune participation de leur part; et si 1« testateur les a eus en vue, oe n'est pas pour leur donner des droits immédiats, ce n'est pas pour se dépouiller actuellement à leur profit, c'est seulement

(1) Dor»at, part. 2, liv. 1, tit. 1, p. 339, édit. de 1777. ThémisA. VII, p. 140.

(2) Sur la loi 3, D., De reg. calon. [Quœst. Papin., lib. 15.)

pour les gratifier après qu'il ne sera plus. Il suit de là que, dans la voionlé même du testateur, tout se réfère à l'époque de sa mort; qu'il ne confère de droits que pour cet'.e époque, et qu'il est inique d'exiger une capacité actuelle pour une acquitiliou qui ne se fait pas actuellement. D'aileurs, comme le dit Domat, le testament est toujours fait avec cette condition tacite: « si le disposant persiste jusqu'à la mort. » C'est donc la réunion de la mort et de la persistance à vouloir gratifier, qui donne vie et effet au testament ; sans le concours de ces deux circonstances, il est nul ou inefficace : nul, s'il y a changement d'intention, et inefficace, si celui qui l'a fait n'est pas décédé. Par une conséquence directe, il faut dire que la capacité du légataire est inutile avant le concouis de ces deux circonstances; car l'acte qui le concerne n'est encore qu'une espèce de projet sans force et sans valeur. Enfin, les jurisconsultes romains ont reconnu eux-mêmes que leur rèj;lc catonienne était sujette à une foule d'exceptions. « Qitœ defuiilio in quibiisdam falsa est » dit le jurisconsulte Celsus (1). En effet, elle était fausse pour le testament militaire, plus dcgngé des entraves du droit strict (2), et pour la donation à cause de mort (5) ; elle était fausse pour le fils de famille et les héritiers siens (4); elle était fausse dans le legs de liberté et

(1) L. 1, D. , De rcg. caton.

(2) L. 15, §2, D., Detcslam. milit. Furgole, cli. 6, n»24.

(3) L. 22, 13., De morlis causa don. Furgole, ch. 6, n* 50. f (4) L. 49, § i, D., De hœred. instil. L. Il, D., De liberis et posl. L. 5, § 10, 1)., De bon. poss. contra tab.