CHAPITRE vm (aut. 1082 et

tuelle serait nulle. En effet, autre chose est une donation par contrat de mariage et une donation en faveur de mariage. Une institution contractuelle ne vaut que par contrat de mariage (1).

D'où il suit que si l'institution contractuelle est faite postérieurement au mariage, elle est nulle (2). Le président Favre constate ce point de notre droit français, en en donnant la raison décisive (3) : k Ubi matrimof nium coniractum est , nullas potest recipere pactiones quœ ^ Ugibus prohibeantur^ ncc si quis velit in eam rem triais trinumii favorem oblendere; quia non potest dici contra- > hentes aliter non fuisse contracturos, qui jàm contraxe- » runt; quarenec, si ponas millies intervenisse jusjurandum B in contractu facto post inilum matrimonium^ vaùbittamen j» pactio apud Gallos^ sive sitfacta de succedendoj sive de non » svccedendo , quia extra dotales tabulas habent pro vero et V inviolabili , hereditatem pacto dari non passe. »

A la vérité, le droit romain autorisait à faire des pactes matrimoniaux postérieurement au mariage. Mais cette règle, depuis longtemps abrogée dans toute la France (&), a été de plus en plus rejetée par le Code Napoléon, qui veut que toutes les stipulations matrimoniales précèdent le mariage.

2361. Puisque l'institution contractuelle ne peut être faite qu'au profit d'une personne qui va contracter mariage, on demande si la clause d'association , fort commune dans l'ancien droit français, est ou non abrogée sous le Code Napoléon (5).

Cette clause d'association consistait en ce que le do-*

i^atear^ en instituant la personne à marier, la chargeait

<le s'associer ses frères et sœurs pour une certaine

quotité. Cette association était une charge de l'institu-

(1) ISlmes, 8 janvier 1850. (Devill, 50, 2, 91.) /n/rà, n9 3470. «) Art. 13M, 1395, C. Nap.

(3) JDe errdrib. Pragmat.^ Décad. 28, err. 6, n° 11. ià) Favre, lac. cit. Mon commentaire du Contrat dé mariage^ *^** 171 et suiv. Voël, ad Pandect. de pacf. doiaK^ n^ 1. (6) Suprà, no Î55.

518 DONATIONS JST TBSTAMENXS.

tion ; elle faisait fidéicomrois ; on ]a considérait comme une substitution (idéicoromissaire dont l'instituant gre« vait l'institué (1) ; et l'on se fondait à cet é^ard sur la loi 49, § 1, au Dig. ad S. C. Trcb., où Ton met dans la classe des substitutions fidéicommissaires la disposition suivante : « Te rogo, Luci Tili, ut liccredUatem meam y cum Attio partiaris. »

Cette substitution était autorisée par la loi; car, quoiqu'il fftt défendu d'instituer contractuellement quelqu'un qui ne se mariait pas^ néanmoins l*on sait qu'en droit il est souvent permis de faire indirectement oe que Ton ne peut faire directement (2). Créer dans une institution contractuelle un fidéicommis au profit d'un tiers, ce n'est pas instituer ce tiers contractuellement : c'est seulement imposer à l'institution une charge qui la modifie. Aussi Henrys enseigne-t-il qu'après avoir fait une institution contractuelle, on pouvait substituer au futur époux ses enfants à naître d*on autre mariage, ou des étrangers (3). La raison en est^ suivant Furgole (^i), que la substitution n'est qu'un accessoire de l'institution, et que si le principal est bon, les accessoires sont valables. Ajoutons que quelques auteurs, et particulièrement Lebrun (5) et Furgole (6), enseignaient que cette substitution au profit d'un tiers absent pouvait être révoquée. Mais ce que ces auteurs avaient écrit à cet égard était antérieur à l'ordonnance

(1) Bergier sur Ricard, Des $ubsUt.\ cli. 8, in flne^ et ch. 6, a« 288. Chabrol, sur Auvergne, t. II, p, 336.

(2j On a une preuve de ceci dans le legs de la chose d'antriii. On ne peut, comme chacun sait, léguer directement la chofied'au* trui. Mais personne ne conteste qu'on ne puisse le faire par forme de charge ou de condition*

Une autre preuve, c'est qu'on ne peut donner directement que par donation ou testament. Cependant, d'oprè^ Tart. 1121 du C. ^Napoléon, on peut donner indirectement à quelqu'un par forme de charge même dans un acte sous seing privé.

(3) Henrys, liv. 6, ch. 5, quesU 25.

(4) Sur l'art. 13 de Tordonn. de 1731. V. aussi la 5* quest.^ t. VI, p. 45. !!• 66.

r(5) Success.y liv. 3, ch. 2. n" 13.

(6) b* question^ loc. ciL

CHAPiTBB viH (art. 1082 et 1083). 519

de 1747 sur les Substitutions, qui avait fait une innovation remarquable, en disposant que toute substitution apposée à une institution contractuelle, serait irrévocable.

Que si l'on examine, maintenant, si la clause d'association est proscrite par le Code Napoléon, on trouve une contrariété d'avis parmi les auteurs. M. Merlin pense que cette clause est licite (1). Mais en général les auteurs la condamnent (2); et c'est aussi ce qu'a fait un arrêt de la Cour de Bourges du 19 décembre 1821 (3).

M. Merlin se fonde sur cette raison, à savoir que les simples ûdéicommisqui n'emportent pas trait de temps à la mort du grevé, et qui ne forment pas un nouvel ordre de succession, sont autorisés par la disposition de Tart. 1121 du même Code (4); que la charge d'associer n'emporte pas trait de temps à la mort de l'institué; que c'est un fidéicommis'pur, qui rentre dans la disposition de l'art. 1121 , charge ou fidéicommis dont les institutions contractuelles sont susceptibles , ainsi qu'il vient d'être dit d'après l'ancienne jurisprudence ; car rien n'empêche de les modifier par des charges.

M. Merlin ajoute qu'on aurait tort de croire que le disposant ait voulu faire une institution contractuelle au profit des associés. Il n'a entendu faire qu'une donation à cause de mort.

Mais nous n'en demandons pas davantage pour nous séparer de l'opinion de M. Merlin. Si cette donation à cause de mort dont il parle pouvait se ranger dans la catégorie des donations pures ou des legs purs, il n'y aurait rien à dire à sa proposition. Mais elle n'est pas autre chose qu'une disposition à cause de mort par

(1> Rep., ▼• Instit. contract., § 5, n* 9.

(2) MM. Grenier, n» 423 et soa annotateur Duranton , t. IX, no 694. Zachariœ, t. V, p. 502.

(3) Devill., 6, 2, 506. Journal du Palais, 1821, t. XYI, ?♦ 402S.

(4) Suprà^ no 102.

5S0 DONATIONS BT TESTAMENTS.

contrat irrévocable ; elle n'est ni une donation de choses présentes, ni une libéralité testamentaire révocable. Elle est un composé de donation et de testament que le Code n'autorise qu'au profit des personnes qui vont se marier, et en vue de leur mariage.

2362. Mais , l'association étant déclarée nulle, quel sera le sort des parties atteintes par la nullité? Tourneront-elles au profit de l'institué principal? Rentreront-elles dans la succession ab intestat du disposant? D'après l'art. 900 du Code Napoléon^ la question semble tranchée au profit de l'institué; d'autres la résolvent en faveur de l'héritier légitime (1). Toutefois^ nous voudrions que l'on consultât l'intention du donateur : car c'est plutôt ici une question de volonté qu'un cas précis de l'application de l'art. 900 (2).

2363. On a agité la question de savoir si le droit d'accroissement a lieu en matière d'institution contractuelle (3). Mais il n'y a pas de bonne raison pour penser qu'on ne doive pas l'admettre. L'institution contractuelle n'est qu'un testament irrévocable; elle ne dispose que de la succession; on doit donc lui appliquer les règles des testaments sur l'accroissement. Vainement objecte-

(i) Boarges^ 19 décembre i82l. (Devili., 6, 2, ^W. Palais, 16, 1028.) Mais cet arrêt ne discute pas la question, et il tooche même des rabons qui vont en sens contraire de sa décision. Car il dit dans un de ses considérants que la clause d^asaociation est nulle et réputée non écrite. Si elle est réputée non écrite, pourquoi la Cour n'applique-t-elle pas l'art. 900 ?

(2) M. Coin-Dclisle ( n» 59 sur 1082 ) s'exprime ainsi sur Fa question : « Quoique la clause d'association se présente soos la » forme d'une condition ou d'une charge imposée à TinstitatîoD, » rien n'empêche que le juge ne pénétre l'intention des partie.^ » et n'adjuge le tout au donataire principal, s'il reconnaît que » l'intention dominante a été de lui tout donner, et que la charge, » nulle en elle même, n'eût été qu'une condition dont la défail- » lance devait profiter a l'institué; au contraire, s'il reconnait » que, par erreur de droit ou par l'insuffisance de la rédaction , M on ait sous une forme conditionnelle fait une véritable dispo- > sidon, le juge ne permettra pas que l'institué profite de ce quo » l'instituant n'aura pas voulu lui donner. »

(3) De Laurière, ImtiU conU, ch. 4, n^ l42.