CHAPITRE VIII (iRT- 1082 ct

y èlre autorisée par justice. Mais elle n'a besoin ni de consentement, ni d'autorisation pour donner par testament.

Pour trancher cette question , il faut dire que , par cela seul que les institutions contractuelles sont des actes mixtes où se confondent les caractères de la donation et du testament , il suffit qu'un individu soit incapable de l'un ou de l'autre^ pour qu'il ne puisse pas faire une institution contractuelle. Une institution contractuelle ne se peut faire sans qu'on aliène le pins précieux des droits, celui de faire un testament ; elle contient donc une aliénation présente, et sort de la capacité de ceux qui ne peuvent aliéner entre vifs. D'autre part, elle contient un exercice de ce droit précieux qui consiste à faire un héritier de son choix. Comment donc celui qui serait incapable de tester ])Ourrait-il faire une institution contractuelle?

11 suit de là (1) que le mineur, par exemple, ne peut faire une institution contractuelle^ puisque d'une part il ne peut aliéner^ et que de l'autre instituer contractuellement, c'est aliéner pour toujours et irrévocablement le droit de tester.

2369. Mais le mineur qui se marie peut-il instituer contractuellement celle qu'il épcuse?

Ici la thèse est différente. D'une part, nous sortons de l'institution contractuelle proprement dite, puisque celle-ci ne peut émaner que des ascendants des époux, de leurs parents collatéraux ou de donateurs étrangers. Or, il s'agit ici d'une disposition de futur à futur^ prévue par l'art. 1091 du Gode Napoléon, et non d'institution contractuelle.

D'autre part , le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible, et les conventions et donations f^u'il y a faites sont valables, pourvu qu'il ait été assisté

(1) M. Merlin, E«p., v* Instit. contracta (p. 287, col. 1), § 4, ^^ 2. Junge Grenier, n* Û3 1. M. Coin-Delisle, n* 10 sur 10S2. H. ZachariîB, I. V, p. 516.

des personnes donl le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. C'est ce qui résulte des articles 1095 et 1389 du Gode Napoléon, combinés avec l'art. 1091 .

Comme, d'après l'art. 1093du Code Napoléon, l'époux peut, ef) se mariant, instituer l'autre époux son héritier, il s'ensuit que le mineur pourra, par son contrat de mariage^ et avec l'assistance requise, instituer sa femme son héritière (i).

2370. Mais il ne peut instituer ses enfants à naître (2); car, d'une part, l'art. 1389 du Code Nap. défend au mari et à la femme de rien faire, par leur contrat de mariage, qui puisse changer l'ordre légal de leur succession par rapport à leurs enfants à naître ; de l'autre^ aucune disposition ne donne le pouvoir à un individu qui se marie d'instituer contractuellement les enfants à naitre de son mariage. L'art. 1082 s*y oppose môme formellement (3). Il faut doncen revenir à larègle générale portée dans l'art. 893 du Code Napoléon qui dit « qu'on ne pourra disposer de ses biens à titre graff tuit que par donation entre vifs ou testamentaire. *

2371. A l'égard de la femme mariée, il suit des principes exposés au n"* 2368 qu'elle ne peut instituer contractuellement en ses propres et paraphernaux sans l'assistance de son mari ou l'autorisation de la justice (4).

Elle peut aussi, avec la même autorisation, instituer contractuellement un parent ou un ami dans ses biens dotaux. Il est vrai que les art. 1554, 1555, 1556 du Code Napoléon défendent d'aliéner et de donner les biens dotaux. Mais ce n^est pas là une objection sé-

(!) Infrà^ n«* 2537, 2622 et suivants, sur Tart. 1093 et

(2) M. Merlin, Rép.^ loc. cit. , p. 293, n» i.

(3) ^îiprà, n«2360.

(4) MM. Delvincourt, t. II, p. HO, note 10;Diiraoton, t. IX, n^ \ 723. Dailos, Dispos, entre vifs et testn ch. li, sect. 2, n* 6. Coin-

^ Deliflle, no 11 rar 1052.