CHAPITRE VIII (art. 108& et

et de faire, après le décès du disposant, une division qde ce dernier approuverail certainement lui-même, s'il était vivant, ne voulant pas que son bienfait fût inutile. Cette division est motivée sur la diversité des deux natures de biens ; elle rentre dans la pensée bienfaisante du donateur et dans l'ordre de ses prévisions subsidiaires ; car s'il eût entendu qu'une telle option fût ôtée au donataire, il l'eût institué contractuellement et ne lui aurait pas fait une donation; il Teût fait son héritier et non pas son donataire.

2390. Yoilà la différence des deux systèmes ; elle est capitale : et néanmoins l'ordonnance de 1731 s'est abstenue de se prononcer pour l'un plutôt que pour l'autre. Cette ordonnance s'adapte à tous les deux et en consacrant la faculté de diviser la donation universelle, elle laisse intactes les idées opposées qui dominaient le caractère de cette option dans les pnys de droit écrit et dans les pays coutumiers. Est-ce lii une omission involontaire, ou un silence calculé? Nous croyons que l'ordonnance de 1731 a eu ses raisonspour ne rien dire. En préférant un système à l'autre^ elle aurait préjugé des points de droit considérables touchant les institutions contractuelles et blessé des principes et des habitudes enracinées. Dans les pays de droit écrit, on ramenait les institutions contractuelles à la nature des donations universelles; dans les pays de droit coutumier, on faisait incliner les donations universelles vers la nature des institutions contractuelles. Ordécider, contre les idées des pays de droit écrit, que le donateur restera maître de ses biens présents et qu'il pourra les vendre et les aliéner, c'eût été faire, pour ce genre de disposition , ce que l'on n'admettait pas pour les institutions contractuelles auxquelles elles servaient de type. C'eût été particulièrement froisser les notions reçues sur les privilèges du testament et communiquer ces privilèges à la donation. D'un autre côté, %'ouloir, contre les pays de droit coutumier , que le donateur eût les mains tellement liées par la donation universelle qu'il ne pût s'aider de ses biens présents, c'eût été blesser les sentiments existants à 1 égard des do-

nations et contrecarrer des pratiques invétérées dans les populations. L'ordonnance s'est donc abstenue ; elle se plie aux deux systèmes. Le donataire a-t-il été mis en possession des biens présents, comme le voulait Uenrys, par un usage dont l'ordonnance elle-même semble reconnaître l'existence (i) ? Il est saisi ; le donateur est dépouillé; il ne peut aliéner ce qui n'est plus en sa possession, ce qui n'est plus à lui. Ou bien, n'est-il pas encore dessaisi, et s'avise-t-il de faire des aliénations et des dettes qui diminuent la donation de biens présents ? Le donataire a une action contre le donateur; il peut, même du vivant du donateur, séparer le présent de l'avenir et sauver le premier, sans qu'on lui oppose les obligations résultant de la donation des biens à irenir, laquelle est encore en suspens et qu'il pourra répudier au décès. Ainsi donc les priacipes des pays de droit écrit sont sauvegardés, et la donation universelle conserve la physionomie qui lui est naturelle dans ces contrées et qui s'est reflétée daos l'institution contractuelle telle qu'ils la conçoivent.

Maintenant, supposons que la donation universelle ait lieu en pays coutumier , et que le donateur, suivant l'usage, reste en possession des biens présents. Il peut si bien les vendre, les engager et s'en aider conformément aux idées admises, que le donataire, qui, après son décès, a accepté la donation purement et simplement, \ et qui, par là, est tenu de toutes les dettes, d'après l'art. 17 de l'ord. , devient par cela même garant des aliénations et est tenu de les faire valoir. Il ne faut rien moins que la division réclamée après le décès du donateur, pour que, s'en tenant aux biens présents lors de la donation, il échappe aux dettes postérieures c(mtractées par le donateur.

C'est ainsi qu'à l'ombre de l'ordonnance de 1731 e^ de sa neutralité, les deux derniers systèmes ont vécu jusqu'au Gode Napoléon, en restant chacun dans leurs limites, et en conservant, malgré un point de contact considérable, les diversités de leur caractère.

(1) Art. 45, argum. de ces mots : « Encore que le dcnataire » eût été mis en possession du Tivant du donateur. »