CHAPITRE IX (art. i

tainents(i) Jl ne veut pas que des libéralités essentiellement révocables comme celles que les époux sont autorisés à se faire, soient contenues dans un seul et même acte. Les motifs sont les mêmes pour les donations entre époux que pour les testaments. Un époux scrupuleux pourrait être retenu dans son désir de révoquer ses dons par le caractère en quelque sorte synallagmatique des deux libéralités. Or, cette réserve, que pourrait n'avoir pas l'autre époux, tournerait au détriment de celui qui serait le plus digne d'être protégé. La loi veut donc que la séparation des actes soit un signe extérieur de l'indépendance des disposants.

Il en était tout autrement dans les pays de coutume. L'usage du don mutuel y était extrêmement fréquent, et ce don mutuel se faisait par un seul et même acte.

Quoique les art. 1096 et 1097 ne donnent pas de place à cette institution coutumière, il n'est pas sans intérêt de jeter un coup d'oeil rapide sur les règles qui étaient propres à ce genre dfe disposition.

2682. Le droit coutumier, si hostile aux libéralités entre époux, faisait exception à sa sévérité pour le don mutuel. C'était la seule manière dont il fût permis aux époux de se gratifier pendant le mariage, dans les coutumes de Paris (2), d'Orléans (3) et autres en grand nombre (4) qui formaient le droit commun de la France. Les auteurs au droit coutumier avaient considéré la réciprocité et l'égalité comme un correctif suffisant à la crainte des captalionsetdes abus d'autorité. Ils n'avaient pas voulu défendre un avantage égal et réciproque de part et d'autre, et dépendant d'un . événement incertain , pensant que les héritiers collatéraux du prédécédé n'auraient pas sujet de se plaindre que leur parent eût laissé au survivant la jouissance d'un bien qui avait été acquis en commun et où tous les deux avaient

(1) V. 5ttprà,n« 1441.

(2) Art. 2S0.

(8) Art 2S1.

(4) Aqjott, 815. Nivernais, ch. 88, art 27. Aaxerre, 222; Bar, tn. Bourbonnais, 227, etc*, etc. Elles sont citées à la soite du Gomm. de Ferrière sar Paris, art. ISO, et Coquille les a groupées dans son Instit au droit français {de$ droits des mariés).

870 DONATIONS BT nSTAHBNTS.

contribué, l'un par son travail et son industrie, l'antre par son économie.

Suivant Perrière (1). et Furgole (2), il y arait une différence entre la donation mutuelle et le don mntuel. La donation mutuelle était proprement une libéralité rédproque qui se faisait entre deux on plusieurs personnes au profit du survivant, au lieu que le don mutuel était celui qui se faisait entre époux pendant le mariage et qui était régi par des prescriptions tontes particulières. Si ea parlant du don réciproque que se font les époux pendant le mariage, notre article se sert de Texpression « cfonatien mutuelle , » c'est que Tancien don mutuel a pour ainm dire

Eerdu tous ses caractères dans la législation moderne, ^'ailleurs, nos anciens auteurs ne s'abstenaient pas d'employer l'expression f donation mutuelle • comme à peu près synonyme de celle de don mutuel^ quoique moins technique (3).

2683. Pothier (4) définit le don mutuel un don entre vifs égal et réciproque que deux conjoints se font réciproquement l'un à 1 autre, à défautd'enfants de l'un et de l'antre » et en cas de survie, de Pusufruit des biens de leur communauté, aux charges portées par les coutumes.

Cette définition rentre plus spécialement dans les dispositions de la coutume de Paris. Suivant d'autres coutumes le don mutuel avait des nuances qui l'en éloignaient sur certains points secondaires. Une grande variété existait à cet égard (5).

Bien que chaque époux eût la perspective de recueillir (m avantage en vertu du contrat dans le cas où il survivrait, le don mutuel, n'étant pas un contrat intéressé de part et d'autre {do ut des) ou un contrat aléatoire tel que les contrats de jeu (6) , rentrait dans la classe des libéralités,

(1) Coût, de Paris, art. 280, gl. 2, n** 1 et 2.

(2) Sur l'art. 46 Tordonn., t V, p. 858.

(3) V. Ferrière, sur l'art. 280, Coût, de Paris^pastinu Aim, liv. 3, ch. 22.

(4) Des donat. entre mari et femme ^ p. 2, du 1, art 1, a* lU

(5) PoUiier, loc. cit., n* tt7 et suiv. CoquUIe. toc. eiL

(6) C'est pourtant ce que préteod Bicard, qui se trompe ai s»

CHAPitKE IX (art. i09T)t 871

à caose de Fintention des parties, qui avait été de faire du bien à la partie survivante, après la mort de Tune ou de l'autre (1). Cette opinion reçut une consécration dans l'ordonnance de 4731 relativement à la révocation pour survenance d'enfants (2).

Néanmoins toutes les règles des donations n'étaient pas applicables au don mutuel, qui avait une nature spéciale.

2684. Ainsi le don mutuel était, en principe, irrévocable comme une donation entre vifs. Mais comme il portait sur les biens de communauté que le disposant laisserait à son décès , ce dernier (du moins le mari) avait la faculté d'augmenter ou d'amoindrir la libéralité, en s'ab-* stenant d'acquérir , en faisant des aliénations ou en contractant des dettes. De plus, et par le même motif, les deux époux pouvaient d'accord révoquer ensemble le don mutuel qu'ils s'étaient fait. Ils ne lésaient les droits d'aucun tiers, puisque de leur vivant il n'y avait aucun droit réel de transféré. C'était alors comme si ce don n eût jamais existé (3).

2685. Un second caractère du don mutuel était qu'il y eût égalité parfaite entre les parties.L'égalité se recherehait dans l'étendue des choses données , dans la santé, et même, d'après quelques coutumes (4), dans l'âge des contractants.

« La raison en est, suivant Pothier , que la ^ coutume » défendant aux conjoints par mariage oe se faire aucun » avantage l'un à l'autre, il faut que, par le don mutuel » qu'elle leur permet de se faire entre eux, le don que l'un 9 fait à l'autre puisse se compenser entièrement avec celui » que l'autre lui fait (5). »

Autrement celui qui aurait donné plus qu'il ne recevait.

vesl, et qui, da reste, écrivait avant rordonn. de 1731. Dtm muimlt eh. l, n~ 3 et soiv. Supràj n*" 139X

(1) Pothier, t6tU,n«l29.

(2) Pothjer, t&«U , D* 139.

(3) Pothier, ibid., n» 1 35.

Auxerre, art. ^22. Bar, art^ 163.

/Md., n^" 130.

872 DONATIONS ET TKSTAMEliTS.

aurait fait un avantage à Tautre contre la dtfeDM de h coutume. Celui qui malade eût fait une libéralité à sod conjoint bien portant sous condition de survie, n'eût reçu, dans un don réciproque sous la même condition, qu'une espérance illusoire» d'une réalisation invraisemblable. L'inégalité d'âge donnait de même à l'un des époux beaucoup plus de chance qu'à l'autre de profiter de la donation.

Mais sous les coutumes de Paris et d'Orléans on n'avait pas égard, contre l'avis de Ricard » à la différence d'âge entre les deux conjoints. Cette différence ne détruisait pas, en effet» l'égalité d*espérance ; car il n'est pas rare, comme le dit Merlin, de voir les jeunes mourir avant la vieux (1{|.

2686. Pour que les époux pussent se faire un doo mutuel, il fallait qu'ils fussent communs en biens (2). Car le droit de se faire des dons mutuels était fondé sur la considération de la communauté comme une récompense de la collaboration des époux pour améliorer la société conjugale.

2687. Voilà pour le fond ; passons à la forme. L'art. A6 de l'ordonnance de 1731 avait excepté ks

dons mutuels entre mari et femme des formes et règles prescrites pour les donations entre vifs. Toutefois ils n'étaient pas anrancbisde toutesolennité.Ainsi,pouréviterles fraudes, ils devaient être passésparacte authentique devant notaire. De plus (et c'est ce qui était caractéristique) il fallait que le don mutuel fût fait par les deux époux dans un seul et même acte. Car si les époux eussent pu se faire des libéralités par actes séparés, on n'aurait pas pu y voir, d'une manière aussi claire, cette mutuelle contemplation exigée par les coutumes dont la méfiance ne permettait pas que les époux pussent s'avantager par donations (3). La formalité de l'acceptation expresse n'était pas requise ; celle de l'insinuation ne l'était pas non plus, du moins en général. Elle n'avait pas d'utilité, puisque le donateur

Répert. v Don mutuel, § 3, n* 8.

Coquille, loc. cit.

(8) Comparez Ricard, tfrid., n«135 et 186. Pothier, ibiiL.r 199. M^lbi,»frief.,S3,n<'l.