IV

tavoir, que la représentation n'a pas lieu dans le cas proposé ; car elle n'est une fiction utile que lorsqu'il y a plusieurs souches, et elle est dépourvue de sens tiuand il n'y a qu'une seule souche.

Nous devons dire cependant que cette opinion n*étalt pas unanime ; Gambelas rapporte un arrêt du pârlemetit de Toulouse, du 16 mai 1619, qui décide que tout ce qui est pris par les petits-enfants, ne doit être considéré que comme une même portion sur laquelle doivent être mesurés les avantages faits au second époux, et non pas sur ce que chacun des petits-enfants prend en particulier (1).

Sous le Code, le sentiment de Brodeau , de Ricard et de Pothier est généralement rejeté, et il devait l'être. L'art. 914 nous dit que, pour la déterminatioD die la quotité disponible , les descendants, en quelque degré que ce soit, ne sont comptés que pour Tenfant qu'ils représentent dans la succession du disposant, et nous avons vu que cet article embrasse le cas où les petits-enfants sont tous issus d'un fils unique pi^décédé (2). Or, qu'il s'agisse de fixer la quotité disponible ordinaire , ou la quotité spéciale au conjoint da second mariage, la règle doit être la même. Serait-il juste que la mort prématurée d'un fils du disposant et le nombre des descendants que ce fils laisse, changeassent l'étendue de la quotité disponible du père de famille (3)? .

2718. Du reste, en cette matière comme dans toute la matière des donations et testaments , il y a des questions de volonté qui s'écartent des règles habituelles du droit. C'est par les circonstances qu'elles doivent être résolues.

Ainsi, il est possible que le donateur, en donnant i son -époux une part d'enfant le moins prenant, ait en-

t) Liv. 6, eh. 18.

|2) Suprà^ no 797.

,8) Grenier, t. 4, n., 705. Toullier, t. 5, n» 877. DelviiMMirt t 3 p. 442,(«dlt. dei884. M. Durnnton,t O.n-'SOa. ' * *

CHAriTUE i\ (art. 1098). 899

tendu lui donner, non pas Téquivalent de ce que l'enfant le moins prenant recueille sur Tensemble de ses biens , mais Téquivalent de sa part dans une portion limitée de son patrimoine. Nous trouvons un exemple de cette particularité dans une espèce jugée par la Cour de Douai.

Nicolas Ducastel, en contractant un second mariage, avait donné h sa femme une part d*enfant ; mais il avait rappelé dans le contrat que, conformément aux articles 1075 et suivants, il avait fait à ses enfants d'un précédent lit le partage anticipé de plusieurslots dMmmeubles par forme de donation entre vifs , ajoutant qu'il n'avait plus sur ces biens d autres droits que l'usufruit qu'il s'en était réservé.

Dans ces circonstances, la Cour de Douai crut pouvoir décider que le mari n'avait entendu donner et que l'épouse n'avait entendu recevoir qu'une part des biens existants au décès, autres que ceux dont disposition irrévocable avait été faite auparavant (1).

2719. Il reste une assez grave difficulté sur la fixation de la part d'enfant. Supposons que le convolant ait donné à son nouvel époux une part d'enfant, et qu'ensuite ses enfants du premier lit viennent & prédécéder sans postérité. Comment se réglera la part d'enfant, n'y ayant plus d'enfants?

C'^.tte question était diversement résolue dans l'ancien droit. Les uns voulaient que l'époux donataire eût tout le patrimoine (2) ; les autres voulaient qu'il n'eût rien. Yoêt (3) décide que la part d'enfant doit comprendre la moitié des biens.Ricard(&),Pothier(5), adoptent cette solution. Un arrôt de 1763 (6) l'a consacrée,

(1) 30 décembre 1S43. (DevillM 44, a, 889.)

'2) Lebrun, Success. liv. 5, ch. 6, Dlst. 6, Do IJ.

^Z) Loc.cit,^ ûo 129.

[4) Op. eit.^ p. 8, n., 1381.

's) Op. cit., Do 589.

\eS Denizirt, Vo Noces^ nn 26.

La raison de cette décisioD est que celai qui, soit par contrat de mariage, soit par testament, a donné à sa seconde femme une part d'enfant, n*a pas roula lui donner la totalité de son patrimoine^ mais seulement une portion , et que cette portion n'étant pas fixée par le disposant ni par aucun équivalent, il faut dire que le donateur a voulu donner la moitié d'après la règle contenue dans la loi 16ft, § 1, D. , i/^ Verb. signif. : Sed si non f tient portio adjectûy dimidia pan dehe* tur (4).

Mais cette décision ne peut plus être suivie sous le Gode Napoléon, et il faut dire que par le mot « part d'enfant, » le donateur n'a pu avoir en vue que le quart de ses biens au plus; car l'article 1098 ne permet pas que la part d'enfant s'élève au-dessus de ce taux (2) , et le testateur n'est pas censé arcrir voulu autre chose que la loi , surtout lorsqu'il s'est servi des formules empioyées par la loi elle-même.

M. Vazeille n'admet pas cette solution (3) ; il croît que l'époux doit avoir tout le disponible, par conséquent la succession entière si le donateur ne laisse que des collatéraux , une moitié ou trois quarts s'il laisse des ascendants dans une ligne ou dans les deux lignes, et s'il n'y a pas d'autres libéralités. Cet auteur se fonde sur ce que le disposant, en donnant à son conjoint une part d'enfant, a voulu, autant que cela dépendait de lui, l'assimiler à un enfant, lui en conférer les droits , l'appeler par conséquent à toute la succession à défaut de réservataires.

Ce raisonnement repose tout entier sur des conjectures arbitraires. Comment tirer d'une disposition qui ne donne qu'une part d'enfant , le don de la totalité? Comment ne pas voir que le disposant n'a pas prévu le

(J) Potlïier, Pand., t. 3, p. 679, no 161.

(2) Grenier, t. 4, n» 688, édit. Bayle-Mouillard. TouUier, t. 5, no 887. MM.DurantoD,t. 9, no824. Zachariae, t. 5, p. 331, note 41. Coin-Delisle, art. 1098, n»* ii et 12.

(3) Sur Tart. 1098, no» il et 12.

CHAPiTKE IX (art. 1098). 901

cas néfaste où il mourrait sans postérité, et que sa libéralité a pour base la croyance qu^il conservera les enfants qu'il a déjà? Enfin, est-il possible de refaire après coup et par une divination hasardée la disposition primitive? Le disposant seul avait le droit de prendre d'autres arrangements après le malheur qui Fa frappé. Pourquoi ne Ta-t-il pas fait? Est-ce que le juge a le pouvoir de disposer pour lui et de substituer sa volonté d'emprunt à celle qui a été exprimée formellement.

2720. Maintenant que l'on sait ce que comprend la part d'enfant le moins prenant et qu'on en connaît la consistance et l'étendue, nous devons faire remarquer que le veuf qui a des enfants d'un premier lit n'a pas à sa disposition autant de parts d'enfant qu'il peut contracter de mariages ultérieurs, à la condition cependant de ne pas excéder la portion disponible. Les libéralités qu'il fait à son second et à son troisième conjoint ne peuvent ensemble excéder une part d'enfant le moins prenant. C'est en ce sens que la loi romaine et l'édit des secondes noces ont toujours été entendus, et le Code n'a pas manifesté la volonté d'innover à cet égard.

Cependant cette solution a été contestée. On s'est appuyé pour la combattre sur une légère différence de rédaction entre l'édit de 1560 et le Code Napoléon. L'édit des secondes noces défendait aux veuves de donner • à leurs nouveaux maris » au-delà d'une part d'enfant le moins prenant. Le Code Napoléon n'emploie plus le pluriel, et il se borne à défendre à celui qui, ayant des enfants d'un autre lit, contracte un second ou un subséquent mariage de donner « à son nouvel époux t au-delà d'une part d'enfant. De cette différence dans les textes, on a conclu que le Code applique à un nouvel époux en particulier la quotité idisponible que l'édit appliquait aux nouveaux époux pris collectivement (1).

(I) M. DurantoD, t. 9, no 804.

U faut repousser cette interprétation (1). Ce que Tart 4098 ne dit pas dans les termes de Tédit des secondes noces, il le dit aussi énergiquement par ceux-ci : € Sans que, dans aucun cas, ces donations (au > pluriel) puissent excéder le quart des biens ; » il est certain d^ailleurs que le législateur a voulu maintenir la sage disposition de Tancien droit, et noii pas créer un système nouveau (2).

2721. Passons à un autre ordre d'idées, et reche^ chons quelles dispositions doivent être resserrées dans les limites de la quotité déterminée par Fart. 1098.

Ce sont évidemment les donations faites au hou veaa conjoint, soit dans son contrat nuptial, soit durant le second mariage. Elles s'adressent à la personne en sa qualité de conjoint.

Quant aux donations qui ont été faites à la même pe^ sonne avant qu'elle soit mariée, il faut rechercher si elles ont été faites ou non en vue du mariage à contracter. Déterminées par la condition du second mariage , elles tombent sous la restriction de Tart. 1098 ; mais, si elles ont été faites à une époque où la pensée même de cette union n'avait pas été conçue, la donation aura fait acquérir au donataire un droit irrévocable, réductible seulement dans les termes du droit conmiuii, mais qui ne recevra aucune atteinte d'un mariage que les parties ont contracté ensuite (â).

2722. D'après les principes généraux, on n'impute sur la quotité disponible que des libéralités proprement dites. Tous les actes qui ont un caractère & titre onéreux, intéressé de part et d'autre, loirs même qu'ils procureraient , en définitive , un profit , ne comptent pas dans la quotité que les donataires ordinaires ont

(l) Toallier, 1. 1^, n» SS2. Delvincourt , t 3, p. 488 , édit di 1884. Grenier, n» 712» t. 4, p. 415, édit. de M. B. MooiUard Yêr zeille, 8url098,no 10.

(i\ V. l'exposé des motifs. Fenet., 1. 13, p. 578.

(3) Pothier, Contrat de mariage^ n<> 54S. ToaUfar, t. i^ b« 8T8. M. Dallez, yo Dùp. entre vifs et tesL, t. 6, p. 278, n^ 12. Zadiiriœ> t. 5, p. 218^ note 9.