IV

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distribution entière de l'hérédité. Or, on ne peat donner deux fois la même chose, sans au'il y ait changement de Tolonlé; le premier testament n avait donc plus pour lui la volonté du disposant, et comme la deuxième dîspesîtion doit remporter sur la première (1)» il s'ensuivait qm le deuxième testament rompait le premier, même dans le cas où il n'y avait pas clause expresse de révocation : ipêo jure prius tollilur iestamentum (2).

Mais rien n'empêchait qu'on ne pût décéder a^ec deux codicilles; car le codicille ne faisait pas d'hérïtrer, il ne

Sortait pas distribution de l'hérédité; on ne lui accorait Que le privilège de faire des legs ou fidéicommis. Dans le cas ou il y avait deux codicilles, le secondme*dé^ rogeait au premier que lorsqu'il y avait contrariété de dispositions : Si à frioris tenore discrepat et contrariamvo* lunlatcm continet, revocatutn esse (5).

Dans les pays coutumiers , on pouvait décéder avw

Slusieurs testaments; car les testaments y étaient consiérés comme codicilles. Le deuxième testament ne détruisait le premier qu'autant qu'il contenait des dispositions incompatibles ou la clause de révocation (4).

2068. Le code Napoléon, qui n'a pas adopté les idées romaines sur les institutions d'héritier, a dû se prononcer pour ce dernier parti, et c'est ce qu'il a fait.

M. Favard, orateur du Tribunat, tint à ce sujet ce langage, qui ne nous parait pas à l'abri de la criticpie:

t Sur la révocation des testaments, on s'est écarté, » dit*il. du principe d'après lequel le testament était » consé révoqué par un testament postérieur. On présu- » niait que telle avait été Tintention du testateur. Cette » nrèsomntion pouvait être contraire à la vérité ; la loi ne » uoît étanlir que des présomptions certaines cit infidU

(IN * IV$fm<>r« rfmrMiil frwriius. > L. IS, 47, 67, D.« D« MnW. instik !.. Id. C. Ik fdmf. L. S, C, Ai /Une. PtftKer»

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4HUMTM ▼ (art. 1036). 243

» libles. U estdoDC convenable d'exiger que le deuxième 9 testament oentienne la déclaration précise que ie testa* » teur change de volonté; c'est ce que porte le projet: il 9 veut que les testaments postérieurs qui ne révoqueront > pas d*iine manière expresse les précédents, n'anouleot 3 dans ceux-ci que les dispositions qui seront incompa- » tibles avec les nouvelles, ou qui y seront contraires (1).» M. Favard aurait dû distinguer les pays de droit écrit des paya cautumiers ; car le principe « qu'un testament 9 postérieur révoque le précédent, » n'était suivi que dans les provinces soumises au droit romain. D'un autre c6té, il n'est pas exact de dire que ce soit sur une présomption qu'est fondé le principe dont nous parlons, et d'ajouter que cette présomption n'est pas infaillible. IVousIe répétons : à Rome, le testament contenait la distribution entière de Thérédité. Or, lorsque rbérédité était déjà distribuée dans toutes ses parties, si le testateur faisait un second testament, c'est-à-dire une distribution nouvelle de tous ses biens, n'v avait-il pas de sa part changement formel de volonté r Est-il possible de donner deux fois la même chose d'une manière différente, sans renoncer à la première disposition qu'on en a faite f Est-ce là une présomption douteuse, incertaine, susceptible de controverse, ou une preuve^tim et de jure aussi persuasive qu'il est possible d'en administrer?

Les Coutumes et le Gode ont, à la vérité, suivi des règles différentes ; mais c'est parce que le point de départ n'était pas le même. Dans les pays régis parla coutume, et, d'après les principes du Gode Napoléon, le testament ne renferme pas nécessairement la distribution de l'hérédité entière : donc les portions laissées disponibles par le premier testament, peuvent être données par le second testament, sans qu'il y ait incompatibilité : donc le même individu peut décéder avec plusieurs testaments.

2069. C'est au magistrat qu'il appartient de juger si deux dispositions contenues dans deux testaments, sont eoAlrsnrea ou incompatibles. La question est ,. du sestei»

(1) Locré, t XI, p. 507, n« 21. Fentt, t. XU» p.tM2.

de fait plutôt que de droit, ainsi que Ta reconnu plusieurs fois la cour de cassation, en décidant que c'est là un point qui rentre dans le domaine exclusif des juges du fond, et qui ne peut donner ouverture à cassation (1).

2070. Cependant, quelques exemples ne seront pas inutiles.

Ainsi premièrement, il y a incompatibilité lorsqu'il y a changement dans la chose donnée : qtiùm translatio fiât de re ad rem. suivant l'expression de Yoêt (2).

Par exemple, le testateur, après avoir légué à Tilius la pleine propriété d'une chose dans un premier testament^ lègue à ce même Titius, dans un second, l'usufruit. Le second legs révoque le premier; car Texistence de tous les deux serait incompatible. Le testateur ne lègue une partie de la chose que parce qu'il ne veut pas que le legs de la chose entière subsiste.

On trouve dans le Digeste une espèce qui se rattache a ceci et qui doit être signalée. Item pro fundo decem le^ gentw\ quidam putant non esse ademptum pritês legatam ; sed verius est ademptum esse : novissima enim voluntas ser^ vatnr. Le testateur avait légué un fonds dans un premier testament ; il lègue à la même personne, par un deuxièine testament, une somme d'argent, et le jurisconsulte Paul décide que le deuxième legs fait évanouir le premier.

Pour la saine intelligence de cette loi, il faut remarquer qu'il résultait du testament, ou tout au moins des circonstances, que le testateur avait voulu mettre uue chose à la place de l'autre. C'est ce qui apparaît de ces mots : si pro fundo decem legenlur.

2071 . Mais dans les cas où cette intention du testateur ne ressortira pas de ses dernières dispositions, il faut se demander si le legs est d'un corps certain d'une, joéme espèce, ou si c'est le legs d'une quantité.

(1) Cassât., rej., 22 juin 1831 (Devill., 31, 1, 255). Cassât; rej.,29 mai 1832 (Devill., 32, 1, 436). Cassât., r«j., 8 juîlhl 1835 (Devill., 35, 1, 741). Cassât., rej., 30 mars 1841 (Devill., 41,1,406).

(2) De adim. légat. , n* 7.