CHAPITRE V (art

idoptée (1), et iVdonnance de 1735, en gardant le ilence sur la révocation des testaments par survenance Tenfants, lorsque Tordonnance de 1751 avail été si exilicite sur la révocation des donations pour la même âuse» avait implicitement condamné Textension que *OD faisait, avant elle, de la loi Si unquàm à la matière BB testaments (2).

Aujourd'hui c'est ce dernier sentiment qui doit être DÎTÎ. Les singularités du droit romain sur VijQstitution 'héritier sont trop éloignées de la simplicité de notre srisprudence pour être prises en considération. Quant la loi Si unquàm dont Tautorité avait entraîné quelques irisçonsultes des pays coutumiers, nous avons des Bttes qui la remplacent, et tout démontre que, dans Bur pensée fondamentale, la survenance d*enfants ne évoque que les donations entre- vifi (3).

2208. Que si le testateur est décédé avant la naisance de son enfant, mais après avoir eu connaissance le la grossesse de sa femme et sans avoir révoqué son .estament, doit*on décider de même?

La raison de douter, c'est qu'un testateur ne sait lu'imparfaitement ce que c'est que d'être père par l'espérance qu'il a de le devenir, et qu'il faut un objet présent et non éloigné ou incertain pour sentir jusqu'où |fteut aller raffection paternelle (4).

Mais cette raison n'avait paru déterminante ni dans )f) droit romain ni dans l'ancienne jurisprudence. Du AsleDoneau disait (5): Junge aliquid relictum codicillis é eo qui liberos non kabebat^ deindè posihumum natum ; jkcet nihilominùs legata deberi ab inteslalo^ ex lege 16,

êB INTBSTATO, D., de jure CODIGILL. (6).

(1) M. Merlin a très-bien exposé cet état de choses (Répert., BimAi. de codicille^ § 5^.

(i) H. Merlin, loc. cit.

(S) Merlin, Répert., v» Révocat. de testament, § 2. Montpellier. 20 avril 1842 (DevilL, 1842, 2, 347).

Boutaric sur Fart. 40 de Tord, de 1731. Sur la loi Si unquàm» C, De revocaL donat.^ n* 20. Paul, 1. 16, D,t Dfi jure coiVcilt, Marceline, 1. i^t D., De eoJUcilL

382 BQNATIOn ET raSTAMBRTf.

De même Tancienne jurisprudeoee n'admettait pas que la survenance d'un posthume dût nécessairement révoquer un testament. C'est ce qu'a décidé un arrât du parlement de Paris du 4 juillet i764 (1) en maintenant l'eiécution du testament du sieur Lapouplinière, fermier général, bien que sa femme fût accouchée quel-

Sues mois après son décès. Un arrêt du parlement de Louen du 20 décembre 1725, avait aussi jugé de môme dans une espèce semblable (2). Dans ces différents cas, il était établi que les testateurr avaient connu la grossesse de leurs femmes assez à temps pour pouvoir révoquer leurs testaments (3).

C'est cette opinion qu'on doit suivre aujourd'hui; elle a été adoptée par la jurisprudence (4). On doit assimiler, en effet, la grossesse connue à la naissance. Elle suffit pour éveiller la tendresse du père et pour le déterminer à refaire son testament, s'il le juge convenable. Quand il ne le fait pas, il prouve qu'en acquérant la qualité de père, si chère du reste et si désirée, il n'a pas entendu renoncer aux autres affections de la nature.

2209. Arrivons à l'examen du troisième cas , et supposons que le testateur est décédé sans soupçonner la grossesse de sa femme, sans avoir pu, par conséquent, songer à révoquer son testament.

Ici se présente un autre ordre d'idées, et il est facile de comprendre que l'ignorance de la grossesse est un fait qui change entièrement le point de vue. La prétention îdiiiescienler^ comme dans les cas précédents, est le résultat de la volonté souveraine du testateur. La pré* térition faite ignoranler est le fruit de l'erreur, et l'erreur doit être réparée. C'est ce que décidaient, avec raison, les

(1) Denizart, v« Révocat. de tesiam. Merlin, Répert., v* BévocaL iecodic.t $ 5.

(2) Bergier sur Ricard (Add. à la sect. 4 du ch. 5 Dûs donai., part 3|.

(3) Ces deux arrêts ont été vainement attaqués en cassât». devant Faocien conseil d*Etat (M. Duranton, t. IX, n* 473).

(4) MeU, 30 mars 1816 (Devill., 5, 2, 122).

GHAPiTHB V (art. 1046*1047). 383

lois romaines (1). Et, par exemple, Paul, dans la loi 36, § 2. D., De test, militis (2), se prononce pour la nullité des dernières dispositions d'un militaire, qui, dans l'ignorance de la grossesse de sa femme, n*avait pas fait mention dans son testament de l'enfant qu'elle portait dans son sein: « Miles in supremis ordinandiSy ignarus » uxorem esse prœgnantem, ven(ris non hahuitmentionem :

> post mortem pairis plia natâ^ ruptum esse testamenium

> apparuit, neque legata deberi. »

L'ancienne jurisprudence française appliquait sans difCculté ces décisions fondées sur la nature des choses et sur la raison (3). Seulement on peut remarquer, avec Maynard,que la présomption d'ignorance ne s'admet pas fai^ilement; car, dit-il (4), d'après Bartole (5), le testateur, qui est de bon âge et en état d'avoir des enfants avec une femme^ n'est pas censé avoir prétérit ignoramment; il doit être, au contraire, présumé avoir pensé aux enfants pour l'avenir.

Voici , du reste , comment Pothier traite la question (6) :

« Si une personne faisait son testament, ignorant la

> grossesse ae sa femme, le posthume qui naîtrait pour- » rait faire déclarer nul le testament de son père, non 9 pas précisément à cause de la prétérilion, qui n'est pas » un vice dans nos testaments, mais par une conjecture » de la volonté du testateur ; on présume qu'il n'a fait » les legs contenus dans son testament que parce qu'il • croyait n'avoir point d'enfant, et qu'il ne les aurait pas

> faits s'il eût su qu'il lui en surviendrait. Cette pré-

> somption, fondée sur l'affectioa naturelle des parents » pour leurs enfants, fait supposer dans le testateur une

(1) Tertyllianus, 1. 33, § 2, D., De iestam. milit, Marcellus, L 19, D.^ikjurecodicilL

(2) Junge t. X, C. , De leslam, milit.

(3) Brillon, y^ T^^tom., nM95. Arrêt du parlement de Paris du 15 janvier 1688.

(4) T. I, liv. 5, eh. 12, n« 26.

(51 In leg. 1, D., De juâic.

(6) DanaU iestam.^ cb. 6, sect. 1.

384 DONATIONS ET TBSTAMENTS.

» intention virtuelle de faire dépendre les legs qu'il a » faits de la condition s'il mourait sans enfants. » Nous n'avons pas besoin d'insister beaucoup pour

Srouver que cette solution doit être adoptée sous le Code [apoléon. Le testament est, en effet, fondé sur une fausse cause qui a égaré la volonté du testateur; il ne peut donc subsister (1). Il y a une parfaite analogie entre ce cas et celui que nous avons examiné ci-dessus (2) d'un père qui a fait une donation dans la fausse opinion de la mort de son fils. L'une et l'autre disposition doivent être annulées.

Vainement objecterait-on, avec quelques décisions judiciaires, le silence du Code. Le Code ne saurait avoir voulu qu'un testament, fondé sur l'erreur, conser\âtson existence; l'erreur, en toute matière, est une cause de nullité intrinsèque. Or^ où pourrait-on trouver une erreur plus caractérisée et mieux faite pour détourner la volonté de ses tendances naturelles?

(1) Douai, 50 janvier 1843 (Devill., 1843, 2, 78). JungeDeUlncourt, t. II, p. 387. MM. Dalioz, Dispos, entre-vifs, eh. 6, p. 171. Chabot, Quœst. transit,^ v© Testam,, § 2, n* 2. Grenier, n® 541. Bayle-Mouillard sur Grenier, hc, dl. Vazeille, n* 6, sur Tarticle 1057. Ntmes, 17 février 1840 (Devill., 40, 2, 297). Limoges, S mars 1845 (Devill., 44, 2, 85).

Ce dernier arrêt, moins absolu que celui de Nîmes, semble admettre que la révocation pourrait être prononcée dans le cas d'un posthume dont le testateur aurait ignoré la conception, parce qu'alors il y aurait erreur, à la condition toutefois qu'il serait certain pour le juge que la connaissance de la conception et la prévision de la naissance auraient déterminé le testateur à changer de volonté.

Coulrd .- Touiller, t.V, n*670.M.Duranton,t. IX,nM74.Favard, Répert., v Testam., sect. 5, § 2, n* 2.