IV

|3) Ces mots formaient une substitution compendieuse, comme nous le dirons plus bas.

CHAHTKE 1 (ART. 896.) 141

prohibée. Car ces mots pouvant s'appliquer à une substitution vulgaire, la disposition ne serait annulable qu'autant qu'il résulterait positivement que ce n'est pas vulgairement que le disposant a voulu substituer, mais iidéicommissairement (1).

Les mots rogo, peto, deprecor, desidcw, cupio, revenaient souvent dans les fidéicommis des Romains (2). On s'en servait aussi en France, et ces termes précalifs produisaient un lien de droit. C'est ce qui faisait dire à l'avocat général d'Aguesseau, dans un style dont la recherche n'exclut pas la gravité : « On peut dire des testateurs ce qu'on disait autre- » fois des rois, qu'ils commandent quand ils prient (5).

Mais il semble que ces mots seraient aujourd'hui insutlisants pour qu'on pût y voir une substitution prohibée, Car s'ils étaient obligatoires chez les Romains et dans l'ancien droit français, où les fidéicommis étaient extrêmement favorables, il n'en doit pas être de même sous le Code Napoléon, qui les regarde comme odieux. Et comme, à la rigueur, des termes de prière ne produisent pas de lien de droit, il faut dire qu'une telle disposition n'aurait rien d'obligatoire sous le Code Napoléon; car, dans le doute, un testateur n'est pas censé avoir voulu faire ce que la loi lui défendait, et encore moins ce qui doit entraîner l'anéantissement de sa disposition (A).

(4) Art. 4157, C. Nap. L. 4 2, D., De rébus dubiis.

(2) V. les Pand. de Pothier, l. U, p. 269, no 8. D'Aguesscau, 37e plaid.

(3) 37e plaidoyer.

(4) MM. Merlin, Répert., v° Substit /ùiuc.,.p.424, 125; Rolland de Villargues, p. 224; Marcadé, art. 896, n« 3; Aubry et Rail, *• 6, p. 15 et note 48; Saintespès-Lescot, t. \, n° 86; Massé et Vergé sur Zachariœ, t. 3, p. 4 86 et note 24 ; Boissard, des Subst., p. 252; et le Dict. du Notariat^ 4e édil., v° Substitution, n° 4 4 et suiv. — Y. aussi, Rcq. 5 janv. 1809. (Dcvill., 3, 4, 4). Req., 49 mars 1856 (Devill.,56, 4,685); 41 juin 1 860 [i. P. 1861, p. 45; Devill., 60, \, 731 ; Dalloz, 60, 4, 447). V» cependant MM. Duranlon, l. 8, no 71 ; Coin-Dclislc, art. 896, Do 40.

112. En principe les mots qui contiennent une substitution doivent être dispositifs et non énonciatifs, comme les mots qui forment l'institution directe. Nous nous sommes expliqué à cet égard n° 1 08.

Ils doivent être obligatoires, car d'une clause non obligatoire on ne peut faire résulter un lien fidéicommissaire.

Ils doivent emporter un ordre successif. Ainsi si deux gratifiés étaient appelés concurremment ordine simultaneo, comme : « j'institue Paul et ses enfants, » il n'y aurait pas l'ombre de substitution (1 ). Cependant cette disposition avait été l'objet de controverses parmi les anciens jurisconsultes. Accurse soutenait qu'il y avait substitution et que les enfants n'étaient appelés que ordine successivo. C'était là une de ces mille conjectures qui avaient embrouillé la matière des fidéicommis et faussé la vérité des dispositions testamentaires. Furgole a très-bien montré (2) par l'autorité de la loi 11, C, De impuber. et aliis instit., que ceux qui sont institués conjointement par la copulative recueillent l'hérédité en concours.

115. Mais quel serait le sens de la disposition si le testateur avait dit : j'institue Pierre et ses enfants à naître?

Dans l'ancienne législation, on distinguait si la disposition était contenue dans une donation entre-vifs ou dans un testament. Si elle était contenue dans une donation entrevifs, on la faisait valoir comme substitution fidéicommissaire. Car, dit Thévenot, « le père étant saisi par la donation et les » enfants ne pouvant pas l'être, il en résulte nécessairement » un ordre successif (3). »

Si la disposition était faite par testament et qu'il y eût des enfants nés lors du décès du testateur, ils venaient au legs

(<) Furgole surl'ord. de 1747,1. t* art. 4 9; M. Merlin, /oc. cit.

(2) Loc. cit. etTestam., ch. 8, sect- 1.

<3) V. cependant Furgole, Test., ch. 8» sect. I .