CHAPITRE F. (ART. 89(>.) t

à les vendre, sauf à en remettre le prix à ses enfants à sa mort . Une telle disposition est loin d'avoir les inconvénients des substitutions, à savoir, démettre les biens hors du commerce. Elle laisse les immeubles libres, disponibles, aliénables, saisissables.

Il est vrai qu'elle charge la légataire de rendre le prix à ses enfants; mais il n'y a pas d'obligation d'emploi, el d'après l'art, o du titre 1 de l'ordonnance de 17-47, la substitution est sans portée ni puissance à l'égard des effets mobiliers, si le testateur n'a pas pris la précaution de prescrire un emploi ( I ); elle dégénère en conseil puisqu'elle n'a pas de sanction.

128. On a vu une disposition contenant contrat aléatoiiv attaquée comme substitution; voici l'espèce :

Plusieurs individus copropriétaires d'un immeuble étaient convenus de le posséder en commun, soit même divisément, avec clause que la part des prémourants accroîtrait aux survivants, de telle sorte que le dernier vivant devait réunir la totalité sur sa tète.

Pour soutenir qu'il y avait substitution, on disait que les survivants n'ayant qu'une portion dans la chose ne pouvaient réunir la portion des décédés que comme donataires, et que les prémourants étaient chargés de conserver et de rendre au dernier survivant; ce qui constituait un véritable ordre successif. On citait la loi 1, C, De donat. causa mortis, qui dit formellement qu'il y a fidéicommis.

M. Merlin, donnant des conclusions dans cette affaire, fut d'avis qu'il y avait substitution fidéicommissaire (2). Mais la Cour de cassation ne suivit pas son opinion. Elle envisagea l'acte sous un point de vue tout différent. Son arrêt est du 12 pluviôse an ix (5).

(4) Furgole sur ces articles.

(2) Quest. de droit, v» Substitution fuhic, § ',.

(3) Loc. cit.

loi DONATIONS ET TESTAMENTS.

M. Merlin, en le rapportant, ne fait aucun effort pour le combattre, et nous pensons avec la Cour de cassation, qu'on ne peut voir dans la disposition attaquée qu'un contrat intéressé de part et d'autre. Chacun des contractants ne s'y propose que son seul intérêt, et n'entend point accorder de bienfait à l'autre (1). La portion que chacun d'eux doit avoir en succédai. t à l'autre, n'est pas seulement l'équivalent de celle qu'il a donnée, mais l'équivalent et de cette portion et du risque qu'il doit courir. En un mot la convention entre les parties est comme un jeu de loterie, une tontine; mais elle ne présente ni don, ni libéralité, et par conséquent elle ne peut renfermer une substitution.

129. Plusieurs lois romaines que Pothier, dans ses Pandectes, a réunies sous le titre ad S. C. Trebell. (2); parlent d'une espèce de fidéicommis appelée de eo quod siipererit. En voici l'espèce : J'institue Pierre mon héritier, et lorsqu'il mourra, je le charge de rendre à Jean ce qui restera de ma succession : « Quidquid ex haereditate mea supererit, rogo » instituas, » dit la loi, 54, D., ad S.C. Trebell.

Dans le droit du Digeste on n'avait pas précisément limité la faculté de diminuer un tel fidéicommis par des aliénations. 7>Iais il était de règle que le grevé ne pouvait faire d'aliénations que celles qu'un bon père de famille aurait faites, arbitrio boni viri; c'est-à-dire des aliénations autorisées par une cause juste et probable (5). On n'était pas censé avoir diminué le patrimoine grevé, si avec le prix de la vente des biens on en achetait d'autres; ceux-ci étaient subrogés aux premiers.

On voit par là que le grevé était loin d'avoir une liberté

(1) V. Ricard, Bon mutuel, n° 2.

(2} T. II, p. 559, nos 25 et suiv.

(3) L. 70, § fin., D., De légat., 2°. — L. H,ibid.