CHAPITRE I. (ART. 890.) i OO

absolue d'aliéner. Son droit était très-circonscrit; il ne pouvait aliéner que de bonne foi.

Justinien, par sa novelle 108, ordonna que le grevé ne pût aliéner que les trois quarts de l'hérédité* Cependant il lui était permis, pour cause de dot, de donation à cause de noces, de rédemption des captifs, de dépasser cotte quotité. En dehors de ces cas exceptionnels, le quart des biens devait rester libre au substitué. Cette jurisprudence était observée en France, comme l'atteste Thévenot (1).

Mais il y avait une grande controverse parmi les jurisconsultes, sur la question de savoir si depuis la novelle de Justinien le grevé pouvait aliéner suivant son bon plaisir les trois quarts disponibles.

Ceux-ci voulaient qu'il ne pût aliéner qu'en cas de nécessité. Ceux-là distinguaient et disaient : Si l'aliénation a été faite de mauvaise foi dans le but de renverser le fidéicommis, l'aliénation n'est pas bonne; s'il ne parait pas qu'on ait eu cette intention, l'aliénation vaut (2).

Une troisième opinion plus généralement admise, voulait que le grevé fût maître d'aliéner les trois quarts suivant son bon plaisir. Cet avis était plus conforme au texte et à l'esprit de la novelle de Justinien. Car l'empereur dit que le grevé pourra disposer des trois quarts comme un véritable propriétaire : Sicut voluerit uti, quemadmodum perfectisdominis competit. Or le véritable propriétaire peut, donner et aliéner entre-vifs à litre gratuit; donc la même faculté doit être concédée au grevé de eo quod supereriL Telle est l'opinion de Fachinée (5), celle de Fusarius (4), qui assure que c'est

(1) V. Peregrinus, eh. 22, art. 40, no 40. Fusarius, quœst. 595. Fachinée, Coittrov., Mb. S, 6, 52.

{î) Menoeh.j Qucrst., 4, 186, M.

(3) Loc. cit.

l 'n Quœst. 595.

l'opinion commune, et celle de Cujas (1), de Peregrinus (2), Perezins (5), Corvinus (4), etc.

Mais une question plus controversée et plus difficile, était de savoir si la permission d'aliéner comprenait la faculté de disposer par testament. On peut voir dans Fusarius la grande contrariété d'avis qui existait à cet égard parmi les docteurs. Cependant la majorité voulait que l'aliénation faite par dernière volonté fût valable. Ils se fondaient sur la loi 8, § 2, C, De sec. nuptiis, dans laquelle on voit qu'une femme à qui on avait permis d'aliéner certains biens, pouvait instituer un héritier eniceux (5).

Cette opinion parait singulière au premier coup d'œil; car on ne peut pas dire que celui qui dispose par testament aliène (6). La succession testamentaire imite la succession légitime, et certainement on n'a jamais mis dans la classe des aliénations la transmission des biens par succession légitime; il semble donc qu'il doiA'e en être de même lorsque les biens sont transmis par succession testamentaire. On ajoute à cette considération que le testament ne produit d'effet qu'après la mort, et que celui qui a fait la substitution avant grevé de la charge de rendre les biens qui resteraient à la mort du grevé, a voulu que les biens qui n'étaient pas sortis de la main de ce dernier, à sa mort, fussent compris dans le fidéicommis.

Mais on peut répondre que Justinien a voulu que le grevé

(1) Exposit. de la novelle 108, Vers, quemad.

(2) Art. 40, n0542, 44, 51.

(3) Sur le cGd. De leyat . et fideic.,^ M.

(4) Même titre.

(5) V. sur ce texte les notes de Godefroy et les lois qu'il cite, 69, §3. D., De légat., 2o. L. 135, § 5, D., De verb. oblhj . L. \, D., De fando dotait. L. 28 et 67, D., De verb. signif.

(6) Argument de la loi 38, D., De leg., 3°.

CHAI'ITKE I. (ART. 896/) 1 ol

pût disposer des trois quarts de la succession comme un propriétaire parlait, utperfectusdominus; qu'il eût sur ces trois quarts le même pouvoir qu'un maître : Et lieentiam haberc vum Us bonis, sicut vohierit uti, quemadmodum perfectis dominis compelit. La loi ne dit pas aliéner; elle dit uti, se servir, mot qui embrasse toutes les manières de disposer. Dès lors, on ne doit pas comprendre dans ce fidéicommis de eo (juod supererit, les biens que laisse le grevé poste/ uam ususest, les biens dont il a disposé, sur lesquels il a testé; biens qui ne sont plus libres dans sa main, et qui ne sont pas libres dans sa succession.

Cette argumentation, puisée dans le texte même de la loi me parait décider la question et répondre à toutes les objections.

Mais le disposant peut donner plus ou moins d'étendue à la disposition de eo quod supererit; il peut ou s'en rapporter à la latitude de la loi, ou restreindre le pouvoir du grevé. On demande donc si le disposant, au lieu de dire^ par exemple : Je laisse Titius mon héritier, et je lui substitue Sempronius dans ce qui restera; dit : « J'institue Titius et je lui substitue » Sempronius. Je permets à Titius d'aliéner. • Dans ce cas le disposant me parait avoir donné à son héritier moins de lati tudeque la loi ne lui en donnait; il ne lui a pas permis de disposer comme maître, uti; il lui a permis seulement d'aliéner, ce qui n'est qu'une des manières de disposer. Je pense, dans ce cas, que le grevé ne pourrait pas tester sur les biens lidéicommissés, car tester et aliéner me paraissent deux choses différentes. Du reste,, il semble que cette distinction entre les différents cas, concilie les opinions différentes des docteurs (i).

(\) V. un arrêt de la cour de Corse du 20 janvier !82o et l'airèl de icjc! du 1er février 1827 (Dalloz, 27, I, 130).

1o8 DONATIONS ET TESTAMENTS.

150. Maintenant demandons-nous si un tel tidéicommis forme, sous le Code Napoléon, une substitution prohibée.

Il est certain qu'aujourd'hui le droit du grevé n'est limité par rien, et qu'il a la liberté la plus entière d'aliéner, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. Les biens sont donc libres entre ses mains; et dès lors on aperçoit une immense ditïérence entre les substitutions prohibées qui frappent d'inaliénabilité les propriétés territoriales, et le fidéicommis de eo quod supererit, qui laisse au contraire un droit illimité d'aliéner. D'ailleurs, le Code ne prohibe que les dispositions où la charge de rendre se trouve réunie à celle de conserver. Or, on ne peut pas dire que le grevé de eo quod supererit soit chargé de conserver. Donc le tidéicommis de eo quod supererit ne tombe pas sous la prohibition du Code.

Cet avis est celui de M. Toullier (1), de M. Merlin (2), de M. Dalloz (5), etc., etc. Cependant quelques écrivains ont soutenu qu'il y a substitution fidéicommissairedans l'espèce dont il s'agit. Ils s'appuient sur Thévenot, qui a dit avec Peregrinus : « Une institution qui contiendrait la permission » d'aliéner indéfiniment, formerait substitution fidéicom- » missaire, vu qu'il y aurait obligation de rendre dans le cas » où le grevé n'aurait pas aliéné. » Mais, que résulte-il de là? Pas autre chose si ce n'est que dans les principes antérieurs au Code, il y avait deux sortes de substitutions : l'une avec l'obligation de conserver; l'autre dégagée de cette obligation, et dans laquelle on ne trouvait que la charge éventuelle de rendre, subordonnée à la condition que le fiduciaire n'eut pas du tout aliéné. Or le Code a-t-il défendu ces deux sortes de substitutions? Nullement. Il n'annule que les

(t) T. V, no 38.

(g) Q. de droit, v SubtUl. fulélc. § 13.

(.3) V° Subslit., r-. 4 6T.

CHAPlTIiE I. (ART. ^00. ! î 59

dispositions qui contiennent la double charge de conserver et de rendre; il n'y a que celles-ci qui présentent des inconvénients réels, en retirant du commerce une grande masse de propriétés. Les autres, au contraire, en sont exemptes, puisqu'elles permettent au fiduciaire de vendre, d'aliéner, d'hypothéquer, etc. On peut fortifier ces raisons, ainsi que le l'ait M. Ton Hier, par la jurisprudence suivie sous la coutume de Bretagne, qui n'admettait pas les substitutions, et qui cependant considérait comme valide le lidéicommis de eo quod supereril.

151. Il faut convenir cependant que les arrêts des cours d'appel ne sont pas uniformes sur cette question. .Mais aujourd'hui que les substitutions sont moins à craindre que dans les premiers temps de la promulgation du Code, et qu'on les envisage avec plus de sang-froid, j'ai peine à croire qu'une disposition de cette espèce fût déclarée nulle il).

M. Rolland de Villargues, après avoir pensé que le lidéicommis de eo quodsupeteriteta.it défendu par le Code, en est revenu à l'opinion que celte disposition ne rentre pas dans la prohibition; mais il veut que, l'institution valant, la charge

(1) Argument d'un arrêt de rejet de la Cour de cassation du 9 juillet 1832; req. (Dalloz, 32. 1. 334). — Une question analogue est posée et diversement résolue par les auteurs, c'est celle de savoir s'il y a substitution quand un légataire, chargé de conserver pour un tiers la chose léguée, a néanmoins reçu la faculté de l'aliéner en cas de besoin. Pour la négative V. MM. Merlin, Q., v° Sûbst fidèic, § 13, n° 3; Rolland de Villargues, 2cédit.,n°236; Vazeille, art. 890, n° 3' ; Aubry et Rau, t. 6, p. 20 et note 30. — En sens contraire MM. Grenier, Don. et Test. , observ. prélv n° 7 ter; Marcadé, art. 896, n°3; Coin-Delisle, art. 896, n° 30. — Néanmoins un reconnaît généralement que la question peut être résolue, en fait et par appréciation, dans l'un ou l'autre sons suivant que le légataire a été seul juge de ses besoins, auquel cas il n'y aurait pas substitution, ou que les tribunaux seraient appelés à constater la nécessité des aliénations faites par le légataire, auquel cas il y aurait substilion. V. en ce sens Req., 24 avril 1860 (Dcvill., 60, I» 514; J. P. <860, p. 1 162). V. aussi M. Boissard, Subst. et maj., p. 233.

1(30 DONJWMONS ET TEbïAMEMS.

de rendre ce qui restera soit nulle, parce que, suivant lui, elle n'est pas obligatoire (l), comme dépendante du pur arbitre du grevé (2), comme étant pleinement potestative; il se fonde sur l'art. 1 1 74 du Code Napoléon et sur les lois 45, £ c2, 75, D., Deleg., 2°, et sur la loi H, § 7, Deleg., 5°.

Ce système ne nous parait pas fondé. En effet, s'il est vrai de dire que la charge de conserver n'est pas obligatoire, ou pour mieux dire qu'elle n'existe pas, il n'en est pas de même de la charge de rendre, qui produit un véritable lien de droit; en sorte que s'il reste quelque chose, on ne peut se dispenser de rendre. Peut-être M. Rolland de Yillargues dira-t-il qu'au moyen des aliénations permises au fiduciaire, ce dernier pourra rendre illusoire la charge de rendre. Rien n'est plus vrai; mais il n'en résulte pas que cette charge de rendre soit remise in merum arbitrium du grevé, puisque ce n'est qu'en aliénant tout qu'il peut se dispenser de rendre. Il suffit de se reporter aux textes cités par M. de Yillargues pour s'assurer qu'ils sont loin d'être décisifs en sa faveur (5). Ulpien décide formellement, dans la loi il, $ 7, que quand la condition n'est pas abandonnée au pur arbitre du légataire, elle doit être exécutée. Nous pouvons confirmer cette décision par ce passage de Pothier (4) :

« Potestetiam, ultimi voluntatiadscribi haec conditio, ut » ha?res a quo relinquitur quid facial vel non faciat, quam- » vis ab ipso prorsus pendeat an faciat nec ne. Et hoc casu >» non videtur ultima voluntas in plénum ac merum ejus arbi- » trium conferri. Neque enim mère pendet ab eo, an piiesti- » turus sit qnod ab ipso relictum est; cum non possit, nisi

( I ) Substitutions prohibées, p. 343.

(2) Cette opinion est embrassée par M. Cotelle, Thémis, t. VI, p. 335, mais par d'autres raisons peu concluantes.

(3) V. Polhier, Pand., t. Il, p. 459. nos 52, 53, 54.

(4) loc. cit.