CHAPITRE 1 (ART

du droit d'élire entre les enfants, avait sur eux plus d'autorite.

La loi du 17 nivôse an une fut pas favorable à la faculté d'élire. Quelques auteurs ont même pensé que sous le Code Napoléon, elle ne doit pas être considérée comme autorisée (I ) étant contraire à la pureté des principes (2) sur la certitude des personnes gratifiées. Il serait cependant singulier que nous fussions plus sévères à ce sujet que les Romains, si portés au formalisme en matière de testament. Quand on parle de la pureté des principes, on oublie qu'ils ne condamnent que les legs où le choix de la personne n'est limité par rien, et non pas ceux où ce choix est restreint dans une certaine classe d'individus appelés sous condition (5). Aussi pensons-nous que la faculté d'élire n'a rien en soi de contraire aux lois, et nous voyons dans le droit romain et dans l'ordonnance de 1755 la raison écrite, telle qu'elle s'est montrée aux Gains, auxUlpien, aux Papinien, auxd'Aguesseau.

Seulement si la faculté d'élire est liée à une substitution prohibée, ainsi que cela peut arriver dans le second cas, elle tombera non pas comme faculté d'élire, mais comme substitution. Pour preuve de cette proposition, rappelons l'espèce que voici :

Mme de Trobiant avait fait un testament où on lisait la clause suivante :

« Je déclare léguer à mon mari la pleine propriété de tous » les biens meubles et immeubles à la charge de disposer et » de transmettre dans leur état les fermes de"* aux membres » de mon estoc qu'il voudra et lorsqu'il le voudra. »

(<) M. Grenier, Discours historique, n0é 56, 57.. 58.

(2) M. Merlin, Rép., v° Légataire, § t, nM8 bis. M. Rolland de Villargues, Subst. prohibées, p. 396.

(3) V. infra, nos 544 et suiv., no54.S.

- Un arrêt de la cour de Rennes du 19 mai 184-9 avait déclaré cette clause nulle comme contenant une substitution prohibée; et sur le pourvoi, est intervenu un arrêt de rejet delà chambre civile du 5 mars 1851 (1). Cet arrêt sanctionne les appréciations de l'arrêt de la cour de Rennes qui avait vu dans la disposition 1° une charge de conserver ; 2° une charge de rendre à un tiers.

Et pourtant, même lorsqu'elle présentera les apparences d'une substitution, on examinera si cette apparence n'est pas trompeuse, et si, au lieu d'une substitution, il n'y aurait pas plutôt un simple mandat, une fiducie (2). La jurisprudence en offre des exemples (5). On cherchera même si la charge de rendre et d'élire est strictementobligatoire, et si elle n'est pas plutôt l'expression d'un désir. Un testateur avait institué un légataire universel. Mais il l'avait chargé dedisposerde ses immeubles en faveur des parents de lui testateur, en choisissant ceux à qui il reconnaîtrait le plus de mérite à son choix. Un arrêt de la cour d'Aix du 9 février 1841 décida qu'il n'y avait pas là de substitution prohibée, parce que la charge n'était paspleinementobligatoire(i), et le pourvoi formécontre cet arrêt a été rejeté par arrêt delà chambre des requêtes du 8 novembre 184-7(o , ainsi conçu : « Attendu que le ca- » ractère essentiel des substitutions prohibées consiste dans » la charge de conserver et de rendre; attendu qu'il est im- » possible de trouver dans la clause litigieuse une pareille »> obligation, puisqu'elle est conçue de manière à laisser » tout à fait incertaine la personne du prétendu substitué. »

(1) De Villeneuve, 51, 1, 261 . Dalloz, 51 , 1, 104. Journal le Droit, 22 mars

(2) Supra, n°« 109, 110.

(3) Nîmes, 17 août. 1808 (Devill., 2, 2, 428).

(4) Palais, 1841, t. I, p. 689. Devill., 42, 2, 19.

(5) Droit, 22 mars 1851. Dalloz, 51, 1. 103. .