PREFACE. XLV1I

ailleurs; elle consacra cette autorité en principe : (tpaterfamilias uti legassii super familia. pecunia tu- » ielave suœ rei, i ta jus esto (1). » Ce lut une complète émancipation; et la famille se montre comme un royaume domestique (2) où le père, maitre et justicier de sa femme, de ses enfants et de ses esclaves, conservait en quelque sorte après sa mort son pouvoir législatif dans toute sa majesté.

Le testament per œs et libram subsista très-longtemps dans les usages romains avec quelques légères modifications dont parle Caïus (3). Car, dans le droit primitif, l'acheteur de la famille était le véritable héritier; au lieu qu'aux époques postérieures, l acheteur de la famille n'était nommé que pour la forme et par imitation du vieil usage; et 1 on faisait une institution véritable de l'autre personne qu on voulait avoir pour héritière (4). Auguste testa dans cette forme; ce fut Domitius, aïeul de l'empereur Néron, qui fut son familiœ emptor (5), Les héritiers institués en premier ordre par l'Empereur étaient Tibère et Livie : Tibère pour la moitié, plus pour un sixième, et Livie pour un tiers. Auguste appelait, à leur défaut, Drusus fils et Tibère pour un tiers, el pour le reste Germanicus et ses enfants du sexe mas-

(\) Elle est diversement rapportée. Instit., DelegcFalciJi", novelle 22, c. 2. Ulpieu, Frag., t. XI, § 13. Caïus, % comm. 224. Paul, I. 53, D., De verb.signif. Cicéron, De invent., 2, 50. Voy. Noodl, Oôseru., lib. 2, c. 19. HeinecciuSj loc cit., $ 40.

(2; Hcijiium dometticum, dit Heineccius, De orig . test, fa't., 12.

(î) Id. Junge Ulpieu, frag. 80, 2,

(6) Suétuiie, Vie dû Ncroit, i.

XLY1I1 PRÉFACE.

eu] in ; enfin il nommait en troisième ordre un grand nombre de ses proches et amis: il faisait des legs au peuple romain, aux tribus et aux soldats i ). Ses dernières volontés avaient été écrites de sa main (2) et mises en dépôt chez les Vestales, qui, après le décès d'Auguste, apportèrent les tables testamentaires pour être ouvertes et lues dans le sénat (3).

Le testament par la mancipation imaginaire était encore en usage du temps de Caïus et d'Ulpien (i) : il était la forme civile et nationale; c'était le testament vraiment romain.

Mais le droit prétorien qui marchait parallèlement avec le droit civil pour adoucir son esprit rigoriste et ses formes gênantes, le droit prétorien, dis-je , qui opposait à des institutions jalouses d'autres institutions empreintes du profond sentiment de l'équité naturelle, inventa une sorte de testament moins solennel, moins formaliste et moins gênant. Ce testament prétorien rejeta la nécessité minutieuse de la mancipation ; il se contenta de l'écrit contenant la volonté du testateur attestée par la signature de sept témoins (5), dont cinq correspondaient au nombre civil, et dont les deux autres tenaient la place du

(4.) Suétone, Auguste, 101.

(2) La formule du testament était, suivant Caïus : « Hœc il" ut in his tait bulis cerisejue scriptœ sunt, itado, ita lego. » (%, comm. 104). Jvnge Ulpien, Frag., t. XX, § 9.

(3) Suétone, loc. cit. Le même auteur parle du testament de Tibère ( Tibère, § 76). Br.lion a donné plusieurs testaments romains, Beformulis, VIII. Junge Mabillon, De re diplom. append.

(4) Luc cit.

(3) Instit. de Justinien, bc lest... § 2. Ulpien, ïratj., t, XXV11I, § G.

PREFACE. \LI

libripens et du familiœ emptor (\). Gomme le testament prétorien n'était pas une institution romaine, comme il dérivait non du droit civil, mais de l'équité, il n'avait pas la vertu de transférer l'hérédité. Mais il donnait droit à la possession des biens (2); ce qui revenait au même indirectement.

Cette équitable invention existait dès avant Verres qui, étant préteur à Rome, fit à ce sujet un édit conforme en grande partie aux usages de ses prédécesseurs, mais dont Cicéron critique certains articles volontairement ambigus (3). Le trop célèbre préteur avait mis, en effet, dans son édit un article qui n'était qu'une tradition du droit honoraire, et d'après lequel il déclarait qu'il donnerait la possession des biens à quiconque lui présenterait un testament signé par le nombre de témoins requis (4). Mais il avait annulé cet article par le suivant, dans lequel il ajoutait que, si on ne lui présentait pas de testament, il donnerait tout de même la possession des biens à ce lui qui se prétendrait héritier; de sorte qu'il était indifférent que le testament fût produit ou ne le fût pas, et le periide préteur restait maître de faire ce qu'il voulait, suivant qu'il serait acheté à prix d'argent.

(1) Potliier, l'and.. Qui test, favtre possunt, § 32, note 4 . Inf'ra, n°16«5

(2) L. 7 et 9, D., De bonor. posses. sec. tab.

(3) Cicéron, In Yerrem, aci. 2, lib. 10, § 45.

(4) L'édition de M . Pankoucke, t. VII, p. 204, porte : « Seamdum tabu- » fas testamentipotissirnumh<Breditat«m dnbn. » Heineccius, § 22 loi', cit., et Polhier, foc. cit., lisent avec plus de raison : « Possessionemhœredîtatis dabo. » La suite prouve que c'est là qu'est la vraie leçon : « .Vo/i des pos- 8essionem... edicto de hœreditatum }><jsscs$ionibu$ damKs. » Voy. aussi au n° 46 de la même Verrioe.

PREFACE

Le testament prétorien avait surtout une grande utilité dans les provinces, et il y était amplement pratiqué (I). Il constitue un progrès dans les voies de la liberté civile: et de même que le testament per ces et libram avait été une amélioration sur le testament calatis comitiis , de même le testament prétorien fut un perfectionnement du testament per ces et libram. Il se sépare davantage du vieux droit,

s'épure de tout élément politique et de tout souvenir du droit de l'État. C'est la volonté, seule, du testateur qui y domine . et qui préside au règlement des affaires domestiques.

Sa destinée fut pourtant assez longtemps secondaire . et son efficacité indirecte et oblique : il était traité comme léquité dont il était une émanation. Les honneurs appartenaient au testament per ces et libram, création du droit civil.

Mais sous les empereurs chrétiens, le droit civil et le droit prétorien s' étant rapprochés par une heureuse consonnance. le testament per ces et libram alla se fondre dans le testament prétorien plus complètement organisé (2) , et Ton n'en trouve plus aucun vestige depuis Théodose le Jeune 3j. Nous en avons (ait connaître les nouvelles formes dans le cours de cet ouvrage (i). C'est le droit privé définitivement victorieux du droit politique ; c'est le pas-

(4) Cicéron, In Ver rem, loc. cit., n° 46.

(2) Instit. de Justinien, De testamenlis, § 3.

(3) Jacq. Godefroy sur la loi 1, C. Théod., De tes!., discute l'époque précise ; il la place sous Théodose le Jeune.

(4) Pour le testament appelé nimcupatif, infra, n° 1447, et pour le testament mystique, infra, n05 1614 et suiv.

PREFACE. Ll

sage complet du testament clans l'ordre des formalités seulement requises par les nécessités de la prudence et d'une sage protection. Comme il ne restait plus rien dans la propriété d'un ancien asservissement au joug de l'État, et qu'elle reposait sur la base du droit naturel si heureusement approprié dans le dernier âge romain aux préceptes du droit civil, le testament devait par un progrès parallèle jouir de la liberté qui est un des plus précieux attributs du droit de propriété. Quant au testament in procinctu, dont il faut toucher les vicissitudes, il continua à être en usage longtemps après la loi des Douze-Tables (1 ;. Velléius Paterculus raconte, eneiFet. que dans une guerre faite en Espagne, Quinlus le Macédonique ayant ordonné l'assaut de la ville de Contrebia, les cinq cohortes légionnaires chargées de cette périlleuse entreprise ne marchèrent au combat qu'après avoir fait leur testament m procinctu.

Mais lorsque la négligence de la noblesse eut laissé perdre l'art des augures, lorsque les affaires de la république, et même ces guerres d'où dépendait le salut de l'Etat, eurent été conduites sans auspices ; que les auspices manquèrent à la tète des armées, au siège des villes, au passage des fleuves, alors le testament in procinctu. qui se liait aux pratiques religieuses, protectrices du soldat dans ses périlleuses expéditions , tomba en désuétude (2).

(1) Velléius Paterculus, 2, 5. Cicéron. De orat., \, 53. lnfrà, n» 1689.

(2) Cicéron l'établit positivement, De natura deor., 2, 3, quoique ailleurs il parle du testament in procinctu comme de quelque chose d'actuel, De oratore, 53.

LU PREFACE

Toutefois le Romain, qui même au milieu des plus terribles préoccupations de la guerre, éprouvait le besoin de ne pas mourir intestat, dut rester affranchi des formalités du testament civil et obtenir une liberté qu'il n'avait pas dans le pacifique séjour de la cité. César fut le premier qui accorda aux soldats la libre faction du testament (1). Il avait pu voir à la tète de ses armées les inconvénients que le droit ordinaire avait pour des hommes simples et troublés par l' imminence des dangers (2). Plus tard, ce privilège, qui n'était d'abord concédé que pour un temps , fut consolidé par Titus, par Domitien, par Néron et Trajan ; et les con stitutions impériales en firent un droit spécial (3 . Le soldat fut affranchi des formes du droit civil, et les dernières volontés furent maintenues, de quelque manière quelles fussent exprimées (4).

Ainsi donc, soit dans le cours habituel de la vie civile, soit dans les périls extraordinaires des camps, le testament a échappé aux gènes solennelles des formes religieuses; il est devenu un acte profane. Il appartient désormais beaucoup moins à l'ordre politique qu'à l'ordre civil ; et quoique les jurisconsultes, qui toujours lient les progrès du droit nouveau aux principes du vieux droit, continuent à dire que la faction du testament est de droit public, il est certain que le

(1) Ulpierij 1. 1: D., De iesl, milit.

(2) Il cite un cas où les soldais firent leur testament : « Vulgo tutis casiris » testamenta obsiynabcmtur. w (Caesar, De bello gallieo, 1, 49). Florus (3, \0), raconte le même fait. Heineccius croit que ces^testaments furent conformes au droit ordinaire, §43.

(3) Caïus, l. g, D., De test, militis.

(4) L. I, D., De lest militis. htslit . de Justinien, De militari test.

PRÉFACE. MU

lestamenl tombe déplus en plus dans le domaine du droit privé, el que. là. l'équité naturelle l'a notablement simplifié, facilité et affranchi. Je ne veux d'autre preuve de cette transition du testament dans le droit privé que les paroles de Cicéron : « In publias nihil est lege gravius ; inprivatis firmissimurh su testamentum \ . »

Du reste, ce n'était pas seulement à cause de la mouvance primitive du sol romain que le testament avait été assujetti à des formalités commémoratives. Le génie romain éminemment formaliste avaitcourbé de tout côté le testament sous l'empire de formes sacramentelles : et, soit dans l'enveloppe extérieure, soit dans le fond des dispositions, cet acte important avait été primitivement conçu dans un esprit d'originalité nationale propre à graver en lui un caractère exclusivement romain. Ce fut . par la suite, l'effort des Prudents, du droit prétorien et du droit impérial de le tirer de ce milieu jaloux et de le rapprocher du droit commun par la simplicité dans sa structure et par l'équité dans les combinaisons intérieures.

Essayons d'esquisser rapidement ces progrés qui, au surplus, ne sont jamais arrivés au point de perfection où en est le testament français. Dans ces nouveaux aperçus, ce n'est plus, comme tout à 1 heure, l'antagonisme du droit de 1 État avec le droit de l'homme: c'est la luttedu sentiment del équitécontrele matérialisme des formes ; c'est l'adoucissement d'un droit civil essentiellement âpre, absolu et étroit,

(1) Philipp. 8, lî.

lilV PRÉFACE.

par l'infiltration du droit naturel : c'est enfin la conquête des affections de la nature et des droits du sang sur un pouvoir domestique qui. pour ériger le père de famille en citoyen libre, en avait fait le tyran des siens.

Et d'abord, dans l'origine, le droit de tester n'appartenait qu'aux pères de famille romains : il était refusé aux fils de famille, aux femmes et aux étrangers : aux fils de famille, car ils n'avaient rien en propre ; ils étaient la chose de leur père ; la loi des Douze- Tables avait dit dans des termes exclusifs : paterfamilius uti lecj assit ;

Aux femmes (!), car l'accès des comices leur était fermé et elles étaient incapables des actes du droit public (2) ;

Aux étrangers, car la faveur du testament .était une dépendance du droit des Quiritès 3 .

Mais sous les empereurs, les fils de famille purent tester de leurs biens castrenses et quasi-castrenses (i . Les femmes n'avaient pas même attendu ce temps pour être investies du droit de tester (5) ; il est vrai que l'autorisation de leurs tuteurs leur fut nécessaire tant que le système de la tutelle des femmes ne fut pas aboli (6). Quant aux pereyrivi. on sait que sous Caracalla tous les sujets de l'empire furent déclarés citoyens romains.

(1) Heineccius. Antiq. rom., De test., §§ 18, 19. Mon mémoire sur 17»ftaencé du christianisme sur le droit romain, ch. 4.

(2) Id.

(3) Id.

(4) Ulpien, Frag., t. XX, n° «0. Heineccius, loc cit.

(5) Cicéron, Pro Cœcina, VI, Valère Maxime, VII, S, 2. Pline, epist. 2, 2. Suétone, Galba, ?, Ulpieo, loc. cit., § lo. Voy. Heineccius. loc. cit ., § 19.

(6) Influence du christianisme, part. 2. ch 10,

PREFACE. LV

Ce n'est pas tout : au commencement, la souveraineté du père de famille avait une telle étendue qu'il pouvait faire la distribution de ses biens sans s'occuper de ses propres enfants (I). Celui qui avait sur sa famille le droit de vie et de mort , était à plus forte raison le maître de ne rendre compte à personne de l'emploi et de la destination da son patrimoine. Mais cette dureté aristocratique ne pouvait toujours résister au cri de la nature. Voici donc le biais qui fut pris par la jurisprudence pour éluder l'impitoyable rigueur de la loi. Si le père de famille, oublieux de son propre sang, passait sous silence ses enfants . on supposait qu'il était en quelque sorte atteint de démence(2), et malgré le droit strict, on déclarait inofficieux un testament si contraire aux devoirs de l'affection paternelle (3). Bien plus, il fut ordonné au testateur de ne prononcer d'exhérédation que pour des causes (4) qui purent être débattues en justice (5). Justinien détermina ces causes avec une étroite précision (6 . afin de prévenir des abus d autorité et de fâcheuses contestations.

On alla même jusqu'à assurer une légitime aux hé-

(1) Cicéron cite un fait qui avait rapport à ce droit, De orat.. 1, 38. Junge Valère Maxime, VII, 7. 1. L. i\ in fine, D., De liberis et posihum.

(2) Justinien, Institut., Df inoff'., test. : « Hoc colore, quasi non sanœ » mentis fueri ni, cum testamentum or dinar ent. »

(3) Justinien, loc. cit. Ce droit existait du temps de Cicéron. De oratore. 1, 38. Valère Maxime, VII, 7, 1 et suiv.

(4) Valère Maxime, loc. cit. Pline, epist. 5, K .

(5) lnfra, u°739. Caïus, 8, § 123. Justinien, Instit.. De exheeredatione liberor. Valère Maxime, 7, 7, 3 et 4. Brillon, Dr fomulis.WW.

(6) Nov. 115.

Ï/YI PP.KFAGE.

ritîers à qui la plainte dinofficiosité avait été donnée (1) ; et par là surtout, la dictature du père de famille consacrée par laloides Douze-Tables, futvaincue par cette puissance du droit des enfants que Valère Maxime appelle si bien : «. Arctissimum interhomines » procreationis vinculum i'2). » C'est ce qui faisait dire à Pomponius : « VearMs legis XII Tabularum his, uti » legassit suce rei,itajusesto; latissima potestas tribuki » videtur.... serf id ïnterpretatione coangustatum est. )> vellegum vel auctoritale jura çonstituentium (3 . » Il est curieux de lire dans Valère Maxime plusieurs procès d'inofficiosité dont cet auteur a conservé les détails. Tous sont jugés, non plus par la loi des Douze- Tables qui semble une lettre morte, mais par des considérations supérieures tirées de l'ordre des affections et des droits de la nature ï .

Il y avait cependant encore dans la construction du testament de sévères ordonnances. Il fallait que le testament contint nécessairement une institution d'héritier: l'institution était la tète et le fondement de cet acte suprême, et elle ne pouvait porter que sur des personnes reconnues capables par la loi civile. Que si le testament était nul par défaut d'institution, cette nullité entraînait fatalement et aveuglément celle des legs. Par une singularité toute romaine, nul ne pou-

(1) Paul, sent. 4, o, o. Ulpien, 1. 8, § 9, D., De inoff. test. Justinien, 1. 34, C, De inoff. test., et Inst. , De inoff. test., g 3. Pline. Epist. 5, \ . Heineccius, Antiq., Quib. modis test. inf„ § 7.

(3) L. 420, D., Dererb. siqnif.

(4) loe. cit.

PRÉPAGE. LVII

vait mourir partim testa I us . par tim intesta tus, La succession ne pouvait être à la fois gouvernée par le testament et par la loi successorale (1 ). Celui qui n'était institué qu'en partie attirait tout à lui par la force de l'institution, et le testament était tout ou rien. D'un autre côté, la forme des legs était sacramentelle, et leur effet était subordonné à des formules 2 . Enfin, il y avait des formalités pour L'ouverture, pour i'adllion, pour la dévolution des biens: on ne connaissait pas la règle : « le mort saisit le vif. » et l'intervention du juge était nécessaire a(in d'opérer la transition d'un possesseur à un autre \ .

Mais la liberté civile voulant se soustraire à la plupart de ces entraves, inventa les codicilles el surtout les iideicommis, et le génie philosophique se développant sous les empereurs permit à ces moyens plus simples ou même indirects et détournés, d'arriver au but que le droit civil atteignait avec son formalisme pesant et compliqué (4). On dut même éluder des incapacités qui blessaient des affections avouées par la nature, mais étouffées par la politique. C'est ce que nous verrons tout à l'heure en parlant de la loiYoconiaet des loisdécimaires.

Dès lors, la volonté de l'homme balança la volonté du droit strict , et les hommes honnêtes se crurent liés bien plus par les dernières intentions du défunt

('.) Infra, t. 111, n° 1689.

(ïjlnfra, n° 4793. Heineccius, Antiq., De leç/at.

(3) Infra, n" 1815,4823, 1824.

(4) Les fidéicommis reçurent leur sanction sous Au<rusle (Institut., De fideic., % \), et c'est aussi à partir de ce prince que les codicilles eurent une autorité légaje (Inttit., De codtcillis).