CHAPITRE il. US

de la raison, de la nature des choses et d'une équité bien entendue.

Et comme la faculté d'acquérir et de se dépouiller tient au droit de propriété, lequel est de droit naturel au plus haut degré, la loi, tout en réservant certaines exceptions nécessaires, reconnaît que la faculté de donner et de recevoir forme le droit commun et appartient à tout individu, si ce n'est à ceux qui en sont déclarés spécialement incapables (1).

i28. La capacité de donner et celle de recevoir doivent toujours concourir ensemble, sans cela la libéralité pécherait par un de ses cotés. Le donateur et le testateur ont beau avoir en eux la capacité entière, et, si je puis parler ainsi; optimo jure , ils n'ont pas la puissance de donner à une personne incapable ; sous ce rapport ils sont incapables euxmêmes. C'est pourquoi les jurisconsultes ont distingué, d'après Pomponius (2), deux sortes de capacités: l'une active, qui est celle de celui qui dispose ; l'autre passive, qui est celle de celui qui reçoit (3). Tel qui a la capacité passive, n'a pas la capacité active. On peut être capable de recevoir et n'être pas capable de donner ou de lester (4), L'insensé peut être fait légataire, il ne peut pas faire de testament.

429. Il y a aussi deux sortes d'incapacités, l'une absolue, l'autre relative.

L'incapacité absolue empêche de donner ou de recevoir indéfiniment à l'égard de toutes personnes.

L'incapacité relative empêche de donner à certaines personnes seulement ou de recevoir d'elles. Le mort civil est

(1) Art. 902 du C. Napoléon.

(2) L. 16, D., Qui test, fàcere posswd,

(3) Furgole, ch. 4, no \ .

(4) Pomponius, loc. vit.

incapable d'une manière absolue. Mais c'est une incapacité relative que celle du tuteur à l'égard de son pupille, du médecin à l'égard du malade dont il a soigné la dernière maladie.

450. C'était une partie fort embrouillée de l'ancienne législation que la division des époques auxquelles il fallait être capable pour donner et pour recevoir. Le Code n'est pas entré à cet égard dans des détails complets. Essayons de combler la lacune et de présenter quelques résultats nets et précis. Voyons d'abord quelles époques sont à considérer pour la capacité du testateur.

Tous les auteurs sans exception s'accordent à dire que pour que le testament soit valable, il faut que le testateur soit capable à deux époques : 1° celle de la confection du testament; 2° celle de sa mort (1). Il doit être capable au moment de la confection du testament, parce que c'est à ce moment que sa volonté est érigée en loi domestique. Si donc il n'avait pas le pouvoir et la capacité de porter cette loi dans sa famille et sur ses biens, si sa volonté était viciée par la démence, la minorité ou la fraude, etc., etc., son acte serait nul dès l'origine; il n'aurait jamais eu un moment d'existence.

Il faut encore qu'il soit capable à l'époque de son décès, parce que ce n'est qu'alors que son testament reçoit son exécution. Il y a donc nécessité qu'il soit environné, dans le moment suprême, des qualités auxquelles est attaché le pouvoir de transmettre ses biens.

On doit remarquer de plus que le testament n'emprunte passa date à la mort du testateur; il doit avoir par lui-même une date fixe et invariable. Or, puisqu'il y a dans le testament deux temps bien distincts, savoir : la rédaction de la

(I) Puigole, ch. 4, n" 9 et suiv.