CHAPITRE II

Rome (1) : « Si Je testateur fût mort au moment même où il » finissait son testament, l'incapacité de l'institué ou du lé- » gataire l'aurait rendu inutile; donc, d'après le principe » qui veut que ce qui est nul dès l'origine ne puisse être va- » lidé par le laps de temps, la capacité survenue plus tard » au légataire ne pourra pas lui profiler; donc il devait être » capable au temps de la confection du testament (2). » Il ne faut pas croire que tout fût rigorisme et subtilité dans cette argumentation. Il y avait là autre chose qu'un abus de la logique. Il y avait une nécessité de cette antique législation d'après laquelle le testament se faisait per ces et libram, et où l'héritier institué achetant l'hérédité devait être capable au temps de cet achat, c'est-à-dire au temps du testament. Caton était donc dans le vrai, et sa règle était irréprochable. Après la chute du testament par ces et libram, cette idée subsista dans la forme nouvelle qui en avait pris la place par imitation. Cependant, il eût été mieux de l'accommoder aux modifications subies par le testament (5) ; et je ne crois pas que dans les derniers temps du droit romain, on puisse dire avec Cujas qu'elle avait rationem sumtnam (A).

436. Les testaments, en effet, ne produisent d'effet pour le légataire ou l'héritier institué que par la mort du testateur. Qu'importe, à leur égard, le temps antérieur à ce décès, pourvu qu'ils soientcapablesau momentoù ils acquièrent leurs droits. Dans toutes les affaires possibles, c'est l'époque de l'acquisition qui est influente et décisive. Par quelle rai-

(1) Voy. sur celle règle, Hotom., 2, obs. 3.— La loi 86, D., De cond. et demonst. l'appelle sententia catoniana. Voy. aussi Novelle , 26, et Theo^ phile, InsHt., De légat., § 32.

* (2) Caïus II, com. 244.

(3) Domat, part. 2, liv. 1, tit. I, p. 359, édit de 1777. Thémis, l. VII, p. 140.

(4; Sur la loi 3, D., De te% . cattà. (Quœst Papin., lib. 15.)

son en serait-il autrement pour les testaments? Sans doute le testateur doit être capable au moment de la confection du testament. Mais c'est parce que cet acte émane de lui, et que, pour agir, il faut être idoneus ad agendum. Mais l'héritier institué ou le légataire n'ont pas même un rôle passif à jouer lors de la confection du testament. Ils y sont seulement nommés sans aucune participation de leur part; et si le testateur les a eus en vue, ce n'est pas pour leur donner des droits immédiats, ce n'est pas pour se dépouiller actuellement à leur profit, c'est seulement pour les gratifier après qu'il ne sera plus. Il suit de là que, dans la volonté même du testateur, tout se référé à l'époque de sa mort ; qu'il ne confère de droits que pour cette époque, et qu'il est inique d'exiger une capacité actuelle pour une acquisition qui ne se fait pas actuellement. D'ailleurs, comme le dit Domat, le testament est toujours fait avec cette condition tacite : « si le disposant persiste jusqu'à la mort.. » C'est donc la réunion de la mort et de la persistance à vouloir gratifier, qui donne vie et effet au testament; sans le concours de ces deux circonstances, il est nul ou inefficace : nul, s'il y a changement d'intention, et inefficace, si celui qui l'a fait n'est pas décédé. Par une conséquence directe, il faut dire que la capacité du légataire est inutile avant le concours de ces deux circonstances; car l'acte qui le concerne n'est encore qu'une espèce de projet sans force et sans valeur. Enfin, les jurisconsultes romains ont reconnu eux-mêmes que leur règle calonienne était sujette à une foule d'exceptions. « Quœ definilio inquibusdàm falsa est, » dit le jurisconsulte Celsus (1). En effet, elle était fausse pour le testament militaire, plus dégagé des entraves du droit strict (2), et pour

(1) L. 1, D., De reg. coton.

(2) L. 13, § 8, U., ik testam. nain. Furgole, ch. G. a" 24