CHAPITRE II (art

Ici on pourrait se faire une question : Pourquoi la donation, qui était défendue entre mari et femme, était-elle permise entre concubins? Cujas en donne pour raison l'affection plus grande des époux légitimes et la plus grande faiblesse de leur volonté (1).

Quoi qu'il en soit, il en était autrement des femmes avec lesquelles les soldats vivaient en mauvais commerce et qu'on nommait focariœ. Elles étaient déclarées indignes de recevoir, et les dispositions faites en leur faveur étaientacquises au fisc (2). C'est ce qu'établit un rescrit de l'empereur Adrien, afin de maintenir la discipline dans les armées, et d'empêcher que la solde des militaires ne fût convertie en débauches ou en libéralités pernicieuses (5).

Mais il faut bien se garder de confondre la focaria avec la concubine. Ce qui était défendu envers l'une était permis à l'égard de l'autre (A).

Les empereurs chrétiens restreignirent, par la suite, cette

(1) « Çur autem concubinœ donarc licet, non iixori? Quia scilicet (ncc » aliaratioreddi potest quam quœ adfcrturin kg. ult. Cod. Theod., De » kg. hœred.), quia quo pknior est affectio et dignitas conjugalis, eo fvit r> refrenanda magis, alioquin nullum facerent finem donandi invicem et sparv gendi mimera, et ut ait eleganter, veteres arbitrait sunt reprimendum » pot jus, ut in loco ancipiii, quant incitandum esse mutuum faxorem inter » maritos.» (Cujas, comm. ad lit. Cod., Le douât, inter vir. et uxor.) Ailleurs le même jurisconsulte répète la même chose en d'autres termes : * Fer » leges non licet tam liberalibus nobis esse in uxoretn quant in concubinam. » Si lice.ret esse liberalibus, extcmplo profusi etprodigi in cas essemus, quia » tanta animi propensio hominibus sanis non est in eoncubinam, quœ justes » liberos non pariât ; insani quid agant, non spcctanl. Dantur frena con- » jugibus, non concubinis, et ut ait lex ult. Cod. Theod., De kg. hœred., » reprimendus est polius quant incitandus conjugalis favor. » (Cujas., Resp. Pap., lib. 4 2, ad leg. 31, D., De donat.)

(2) L. 14, 1)., De his quœ ut ind.auf. L. 41, § 1, D-, De test, milit. Polhier, Pand., t. II, p. 225, n° 10, et p. 441, no 3.

(3) Voët, toc. cit.

(4) l'othier, Mnd., t. II, p. 441, note A.

o42 DONATIONS i;ï ! KSTAMEISTS.

capacité des concubins. Juslinien, par sa nnvello 84, chapitre XII, qui fixe le dernier état de la jurisprudence, décida que celui qui aurait des enfants légitimes ne pourrait laisser à sa concubine et à ses enfants plus d'un douzième de ses biens; mais qu'à défaut de descendance légitime, on pourrait disposer en faveur de la concubine de tout son avoir, sauf la légitime des ascendants (1).

L'empereur Léon défendit absolument le Concubinage par sa novelle 91 ; mais cette loi ne fut exécutée que dans l'empire d'Orient, En effet, le concubinage continua d'être autorisé chez les Lombards et les Germains.

569. En France, le concubinage est depuis longtemps regardé comme une débauche contraire à la pureté de la religion et des bonnes mœurs, et dans notre ancien droit, l'incapacité de lafocarià était étendue à toutes lesconcubines(2). Les donations que les concubinaires se faisaient entre eux, soit par testament., soif entre-vifs, étaient considérées comme lefruit de la captation, comme la récompense de passions honteuses, et la loi ne leur donnait pas l'appui de son autorité. Donation en mariage ni concubin a (je ne vaut, disait Loisel (5). Il était seulement permis de faire à une concubine des legs d'aliments (iu Cette législation a été en vigueur même sous les lois du 17 nivôse an n, et du 4 germinal an vm. C'est ce qu'enseigne M. Merlin (o), et M. Grenier est d'accordavec lui sur ce point (6).

Mais le Code Napoléon n'a pas répété ces dispositions pro-

(\) Pothier, Pand., t. II, p. 284. n° 82, et t. III p. 38, n° 35.

(2) L'ordonnance de 1629 en portait même la disposition formelle.

(4) Furgole, VI, 2, 85. Henrys, 5, 2, 12. Charondas, 7, 498. Anjou, 342; Maine, 354 ; Tours, 296, etc., etc. Merlin, ^Hiesl. de droit, v° Cowubinage

(5) Loc. cit.