CXII PRÉFACE

si essentiellement à la liberté de 1 homme et de la propriété.

Mais pendant que le testament faisait ce progrès dans les habitudes nationales, le droit coutumier formulait, quoique sans esprit d'hostilité, une règle célèbre et populaire qui, s'écartant du droit romain, enlevait au testateur une portion du droit éminent qu'on lui reconnaissait dans les pays de droit écrit. La loi des Douze Tables avait dit : « Dicat testator. et erit lex ». Le droit coutumier disait au contraire au testateur : « Il n'y a que Dieu qui puisse faire un héritier. Solus Deus hœredem facere potest , non homo ('!)'»• Le testateur pouvait bien faire un légataire, même universel ; mais il ne pouvait pas faire un héritier : il n'avait pas la puissance de créer cet autre lui-même qui. pour représenter pleinement le défunt, doit avoir le même sang. 11 semblait que lhomme empiétât sur le pouvoir de Dieu, en mettant sa volonté à la place de la nature. La saisine des biens appartenait donc à l'héritier naturel] l'héritier testamentaire ne pouvait être ensaisiné que par lui. Nous verrons tout à l'heure (2) comment cette maxime servit aux légistes dans leur lutte contre la puissance féodale. Je suis fort tenté de croire qu'ils ne l'accréditèrent que pour s'en faire une machine de guerre destinée à battre en brèche les prétentions des seigneurs.

(\) Glanville, De legibm Angliœ, VII, \ , Delaurièrc sur Loisel, %, 4. 5. Poitou, art. 272.

(?) Infra, p- cxxiv.

PREFACE. " CXIM

1) y avait cependant un ordre de dispositions qui avait le privilège de faire un héritier; c'était l'institution contractuelle ou institution d'un héritier laite en contrat de mariage (1). File dut ce privilège exceptionnel à son caractère, qui se mélangeait d'un élément conventionnel très-marqué et qui saisissait l'institué, non pas comme un testament, mais comme le fait un contrat entre-vifs, lequel désinvestit actuellement et produit des effets présents sans attendre l'événement de la mort.

Puisque l'occasion s en présente, nous dirons un mot de ce genre de disposition.

Les nations germaniques n'eurent pas les mêmes préventions que les Romains contre les pactes de succession future (2). A Rome, ces pactes étaient odieux (3) ; chez les peuples d'origine germanique ils jouissaient de beaucoup de faveur. A leurs yeux, la propriété ayant un caractère de solidarité pour toute la famille, la famille était naturellement appelée à prendre part aux dispositions qui laffec"- I aient. Longtemps les pactes de succession future furent pratiqués en France i : ils furent très en vogue dans les bas siècles.

(1) lnfra, n°* 2343 et suiv.

(ï) Supra, p. lixxvii .

(3) Stace, Siharum, lib. i, ', v. 33:

Orbitas omnifugienda nisu, Quam preoiit votis inimicus haeres, Opiimo poscens, pudet heu ! propinquum Pu dus amico.

(4) Masuerii pracHca forenm, t. XXXII, n° 16, Junge P. De Fontaines, c li . ! 5, § 7 .

CXIY PRÉFACE.

Lorsque les fiefs furent devenus patrimoniaux et héréditaires, le seigneur suzerain eut un intérêt de premier ordre à ce que le fief qui relevait de lui fût convenablement desservi. 11 était par conséquent partie nécessaire au mariage des filles appelées à succéder à cette terre militaire et privilégiée: il intervenait même au contrat de mariage des mâles successibles, parce qu'un mariage influe toujours sur la condition de l'homme: « Quia, dit Decius. » sub tali pacto matrimonii. nobiles inveniunt nobi- » liores per quos nobilitas crçscit I . » Les contrats de mariage passés sous les yeux du seigneur furent donc très-spécialement l'objet de pactes relatifs à la succession du fief. C'est ce qui a fait dire à Boerius (2), cité par Montesquieu •) . que les seuls nobles eurent d'abord la liberté de disposer des successions par contrat de mariage ; ce qui me parait vrai en ce sens que les nobles, fidèles à des souvenirs d'origine germanique, conservaient pour tes pactes de succession une prédilection que n'avaient pas les autres classes de la société, mieux disposées en faveur du droit romain.

Quoi qu'il en soit, les pactes de succession future ayant été attaqués très-vivement lors de la renaissance du droit romain, les feudistes ne purent lutter contre les romanistes sur le caractère de ces conventions prises en général ; ils furent accablés par l'autorité des lois romaines, et en principe le droit

(1) Comm. 225, n° 1.

(2) Décision \oo, n°8. Junrje De Lauriàre. Instit. rr»it.. ch. 1,, n° 2i.

(3) Esprit des lois, 31 , 34.

PRÉFACE. i.W

franco-germanique fut forcé de reculer. Mais, en ce qui concerne les pactes de succéder faits dans les contrats de mariage, pactes si utiles à la noblesse et si nécessaires pour le service des fiefs . les feudistes se défendirent énergiquement ; ils firent valoir les privilèges du contrat de mariage, et ils obtinrent pour eux une exception.

L'institution contractuelle devint dès lors un établissement du droit français: elle l'emporta sur le droit romain, vaincu, sous ce rapport, par le droit germanique, et elle ne tarda pas à devenir de droit commun 1 .

Pendant que ce travail s'opérait en faveur de l'institution contractuelle , aux dépens du droit romain . il s'en faisait un autre aux dépens du droit féodal , en faveur de la propriété roturière. Nous avons vu tout à l'heure cette propriété sortir des mains de la servitude ; une fois entrée dans les voies de la liberté, elle voulut échapper entièrement à ses anciennes étreintes.

On sait déjà que la propriété féodale enlacée dans son réseau hiérarchique . était assujettie à payer un droit de relief pour les transmissions successorales dont elle était l'objet. Dans l'origine les censives et propriétés roturières avaient subi la même loi 2 . Le seigneur était censé la source de toute propriété, il était le prince du sol '■) . « Nulle terre sans seigneur. »

(1) Voyez là-dessus De Laurière, Truite des in*tit. tout., th. i. Merlin. Répert., vo Instit. cont. Coquille sur Nivernais, eh. Des donat., art. M et quest. 149. Ducange, v° Parfum. Brodeau sur Louet, lettre 5, somm. 9. Revue de tégisl., t. XI p. 127.

(2) Mon art. sur les Coût. d'Amiens (Revue de législ., t. XXV, p. 139).

(3) Très-ancienne Coût, de Bretagne, art. 184.