CHAPITRE I. (AUX. 8'JÔ

grande autorité a entraîné presque tous ceux qui ont traité la question à la fin du dix-huitième siècle ou au commencement du dix-neuvième, même parmi les magistrats.

« Le pouvoir de disposer de nos biens après notre mort, » disait M. l'avocat général Gilbert des Voisins, ne nous » appartient pan naturellement. La mort dépouille les » hommes de tout, et ce qu'ils n'ont point exécuté pendant » leur vie, leur volonté ne le peut faire après leur mort, si » la loi qui est immortelle ne prend soin de la faire accom- » plir. C'est donc proprement la loi qui imprime le caractère » et l'autorité aux volontés des défunts qui naturellement » seraient caduques (1). »

L'idée de rattacher l'établissement du testament au droit civil fit surtout de notables progrès dans le cours de notre première révolution, où (chose étonnante !) la théorie despotique de l'origine de la propriété l'emporte presque constamment sur la théorie démocratique., la seule vraie, la seule d'accord avec la légitimité de ce grand droit, la seule compatible avec l'émancipation sociale dont 89 avait donné le signal (2). Rousseau, ce sophiste morose, trop lu et trop admiré, avait nié la légitimité du testament (5) ; Mabl\ , autre docteur, non moins chagrin, de l'école radicale révolutionnaire., ne lui avait pas été plus favorable. C'est pourquoi Robespierre, avocat médiocre, esprit étroit et exagéré, qui n'avait retenu de la philosophie de son siècle que les lieux communs les plus à la portée des intelligences vulgaires, Robespierre, en fidèle adepte de cette secte atrabilaire, contestait devant l'Assemblée constituante le droit même de tester ! « Quel est le motif de cette faculté? L'homme peut-il

(<) Plaidoyer dans l'affaire de Pommereuil. (Répert. de .Merlin, v° Testament, sect. 2,§ 4, art. 2.)

(2) Mou petit Traité de la Propriété, chap. 23.

(3) Contrat social .

» disposer de cette terre qu'il a cultivée, lorsqu'il est lui- » même réduit en poussière (ij? » Quand un philosophe de la force de Mably avait prononcé anathème contre le testament (2), un disciple de la force de Robespierre ne pouvait s'empêcher de le proscrire. Nous reviendrons tout à l'heure, du reste, sur la discussion dont le droit de tester fut l'objet à l'Assemblée constituante. Nous nous bornerons à dire maintenant, dans ce dénombrement des opinions hostiles au droit de tester, que la Convention nationale, influencée par Je torrent des doctrines dominantes, traita aussi le testament comme une concession du droit civil pur. Elle le restreignit dans les limites les plus étroites ; enleva à l'homme le droit de s'en servir pour établir des inégalités dans sa succession ; elle ne lui permit que des legs au profit de personnes non successibles.

C'est aussi comme création du droit civil que le testament a été envisagé parles plus célèbres interprètes du Code civil, MM. Merlin (o), Toullier (4), Proudhon (5), Grenier (6),

iô. Mais d'autres hommes également considérables dans les temps anciens et nouveaux peuvent être invoqués au soutien de l'opinion contraire, qui place dans le droit naturel la légitimité du droit de tester. Théophile, dans sa paraphrase des Imtitutes de Juslinien^ met le testament

(1) Mon pctil Traité de la Propriété, chap. 24; Histoire parlementaire, t. IX, p. 282 et 300.

(2) De la Législation ou Principe des lois, liv. 2, chap. 2; mon petit Traité de la Propriété, chap. 31.

(3) Répcrt., v° Testament, et aussi v° Occupation.

(o) Usufruit, t. II, no 882.

(6) Discours prélim. des Donations et Testaments, t. I, p. 30 fie l'édition annotée par M. Baylc-Mouillard. Ce dernier repousse celle opinion dans sa note.

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dans la classe des actes du droit des gens, c'est-à-dire de ce droit qui régit les hommes selon la raison fi )«

Cujas, après avoir rappelé cette même opinion, déclare l'approuver : quod [>robo (2)j il est équi table, en eiîet, ajoutet-il, que chacun veille sur sa postérité et sur ce qui sera après lui. C'est dans ce sentiment, suivant Cicéron, qu'est l'origine du testament (5i; qu'importe que les Germains n'aient pas connu les testaments? Qu'importe que les testaments aient été ignorés dans Athènes avant Solon? Ils n'en sont pas moins du droit des gens. « Non ideominus sunt testa- » menta juris gentium, sicut quod incestum Persis prohe- » tur, non ideominus jure naturali turpe est. » — Je ne nie pas pourtant, continue notre grand jurisconsulte, que la faction du testament soit de droit civil. Ce sont en etl'et les lois qui tracent la forme des testaments. J'ajoute que ces formes sont du droit public et non pas du droit privé. Mais il n'est pas moins certain que le principe du droit de tester est dans la nature et dans un sentiment de prévoyance inné pour ce qui nous survit (4).

Est-il vrai cependant que Cujas ait abandonné celte opinion, ainsi que le prétend Merille dans son curieux recueil des variations de Cujas (o)? Pour le prouver, Merille cite les notes manuscrites de Cujas sur Xçslnslitutes; notes qui n'ont pas été imprimées dans les annotations sur les Instituiez que ce grand homme nous a laissées. Ce travail manuscrit de Cujas dit donc (6) que le testament ne pouvant être fait à Rome que dans la langue latine, avant Théodose, cet acte ne

(I) V. la trud. de M. Fregier, t. Il, liv. I, p. *8.

(1) Sur le Digesle qui test, facere possunt, t. I, p. 1041 .

(3) De finibus, 111,20. V. aussi TuscuL, *, 14.

(4) Sur le Digeste qui test, facere possunt, 1. I, p. 1 0 i 1 , ê&'. de Naples. (6 V. le Cujas, éd. de Naples, t. III.. p. 96o.

(6) Sur le t. De verb. obiij. , sur ers mots : l'triun aulem latiiui. — toc, cit.

pouvait appartenir qu'au droit civil^ qui avait voulu que tous les actes de son domaine fussent rédigés en termes solennels et civils, c'est-à-dire en latin. Puis il ajoute : «In » quo tamen Theophilus peccat, qui ea juris gentium esse » scribit. »

Mais je ne pense pas que l'on doive attacher à des notes manuscrites et non éditées par l'auteur la même importance qu'à celles qui ont été publiées par ses soins. Cujas ne doit compte au public que de ce qu'il a livré à l'impression. Là est sa véritable pensée; là se trouve son dernier mot.

Grotius tient aussi que le testament dérive du droit naturel : « Quanquam enim testamentum, ut actus alii, formam » certam accipere possit, a jure civili, ipsa tamen substan- » tia cognata est dominio, et, eo dato, juris naturalis. Pos- » sum enim rem meam alienare, non pure modo, sed et sub » conditione, nec tantum irrevocabiliter, sed et revocabili- » ter, atque etiam retenta intérim possessione et plenissimo » fruendi jure. Alienatio autem in mortis eventum ante eam » revocabilis, retento intérim jurepossidendi ac fruendi, est » testamentum, etc. (1). *

Leibnitz, en professant la même doctrine, lui donne pour base l'immortalité de l'âme (2), ainsi que plusieurs autres jurisconsultes allemands (5); et Ton se rappelle,, par le passage de Cujas tout à l'heure cité, que tel était aussi le point de vue de Gicéron. Mais on trouvera peut-être que Leibnitz l'exagère en voulant le mettre en plus grande lumière : « Testamenta vero, mero jure, nullius essent momenti, nisi » anima esset immortalis. Sed quia mortui rêvera adhuc

(1) De jure pacis etbelli, lib. 2, c. 6, u<> 4 4.

(2) Nova methodus discendœ docendœque jurisprudentiœ.

(3) Hilligorlcscilc sur Doncau (Com. 6, 4, note 1). Il dit: « Testamentum typus et figura immortalitatis . Nam quando anima, et voluntas immortalis : non débet, quoad bona, mm corpore extingui, »